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标题: 给河南省住房和城乡建设厅的信何红锋（含有对法定招标金额的看法）【转贴】 [打印本页]

作者: gzztitc 时间: 2013-8-15 10:51
标题: 给河南省住房和城乡建设厅的信何红锋（含有对法定招标金额的看法）【转贴】
给河南省住房和城乡建设厅的信

何红锋博客 2013-8-11 03:40阅读(112)

给河南省住房和城乡建设厅的信

河南省住房和城乡建设厅:

2013年1月4日，贵厅关于印发了《河南省房屋建筑和市政工程项目招标投标监督管理办法》（豫建〔2012〕197号），其中，第九条作了如下规定：

工程建设中关系到社会公共利益、公共安全的基础设施项目和公用事业项目，招标范围和规模标准达到下列之一的必须进行招标：

（一）施工单项合同估算价在100万元人民币以上的；

（二）重要设备、材料等货物招标，单项合同估算价在100万元人民币以上的；

（三）勘察、设计、监理等服务类招标，单项合同估算价在30万元人民币以上的；

（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定标准，但项目总投资额（不含征地费、市政配套费与拆迁补偿费）在1000万人民币以上的。

市、县（市）建设行政主管部门报经同级人民政府批准，可以根据实际情况，规定本地区必须进行工程项目招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本办法规定的必须进行招标的范围。

但是这一规定违反了《招标投标法实施条例》的规定，应当纠正。

确实，2000年发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定“省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围。”但这一规定，在《招标投标法实施条例》中已经得到了纠正。

在国务院法制办发布的《中华人民共和国招标投标法实施条例（征求意见稿）》中，第四条第2款内容：“省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本行政区域内必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小国务院确定的必须进行招标的范围，不得提高国务院确定的规模标准，也不得授权下级人民政府自行确定必须进行招标的范围和规模标准。”这与《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（２０００年４月４日国务院批准，２０００年５月１日国家发展计划委员会发布）第十条的规定是一致的，该条规定为：“省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围。”由于有这一规定，各地普遍扩大了必须招标的范围，或者降低了规模标准。如施工项目，发改委要求的必须招标的规模标准是200万，但各地普遍都规定50万是必须招标的规模标准。

但最终发布的《招标投标法实施条例》取消了各省、自治区、直辖市人民政府规定必须进行招标的具体范围和规模标准的权力。《招标投标法实施条例》第三条规定：“依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准后公布施行。”未来将有国家统一规定必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准。笔者对此十分赞成。理由有以下两点：

第一，《招标投标法》第三条规定：“前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”这一规定表明：法律把必须招标的具体范围和规模标准的制订，授权给了国务院发改委会同国务院有关部门，报国务院批准。获得授权的机构，不宜再把这一权力转授给其他部门。《立法法》第十条规定：“被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力。被授权机关不得将该项权力转授给其他机关。”从立法角度看，在必须招标项目的具体范围和规模标准这一问题上，国务院属于被授权的单位，因此，即使是国务院颁布的行政法规，也无权再进行授权。

第二，在实践中，各地普遍扩大了必须招标的范围，或者降低了规模标准。但是，法律规定、学界和司法实践都认为合同只有违反法律、行政法规的约定才是无效的。对于违反“国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准”的规定，如必须招标而不招标，订立的合同应当是无效的。因为，这样的行为应当是视为违反《招标投标法》的规定的。例如：一个属于必须招标项目范围，合同额为500万的施工合同，没有招标，看似违反的是《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，而这一规定不属于行政法规；实际上，这一行为违反的是《招标投标法》。因此，订立的合同无效。但是，如果仅仅违反的是地方政府的规定，如一个100万的施工项目，如果当地规定必须招标，但国家的规定不属于必须招标，双方约定不招标，这种约定是否无效？按照法律规定和学理，都不应当无效，因为这只违反了地方的规定。如果不认定无效，这样的地方规定就没有意义了。

因此，《招标投标法实施条例》颁布后，必须招标工程建设项目的具体范围和规模标准只能由国家统一规定。

祝工作顺利！

南开大学法学院教授何红锋

2013年8月11日

保存时间:2013/8/14
原标题:日志

作者: 学以致用 时间: 2013-8-15 11:04
文章的结论：“因此《招标投标法实施条例》颁布后，必须招标工程建设项目的具体范围和规模标准只能由国家统一规定。”
这与《招标投标法实施条例》颁布后没有关系。而是在《招标投标法实施条例》立法过程中，立法者才知道根据《立法法》第10条的规定，原来3号令第10条违反了上位法的规定。

作者: 学以致用 时间: 2013-8-15 11:04

之前帖子的观点。

作者: 学以致用 时间: 2013-8-15 11:20
标题: 回学以致用的帖子

学以致用:
[attach]22345[/attach]
之前帖子的观点。

补充一下：
《立法法》

2000年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过　2000年3月15日中华人民共和国主席令第三十一号公布　自2000年7月1日起施行。

《3号令》于2000年4月4日经国务院批准。部长令是2000年5月1日签发的。
看时间关系吧。

作者: 学以致用 时间: 2013-8-15 11:40

市、县（市）建设行政主管部门报经同级人民政府批准，可以根据实际情况，规定本地区必须进行工程项目招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本办法规定的必须进行招标的范围。

但是这一规定违反了《招标投标法实施条例》的规定，应当纠正。

《招标投标法》第二款：前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准。
《招标投标法》法律授权给国务院发展计划部门、国务院，所以《3号令》第10条的“二次授权”就是违反了《立法法》的规定，而不是等到《实施条例》颁布施行，也无需要引用《实施条例》来说明这个“不妥”。
当然，何老师的文大意亦是如此，只不过表述上让人感觉好像是因为《实施条例》颁布施行后才存在这个问题而已。

作者: 学以致用 时间: 2013-8-15 11:53
http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=74194&ds=1&page=1#277821

“必须招标”的范围和标准应由国家统一规定
何红锋的博客

作者: 王毅青 时间: 2013-8-15 11:54
《条例》第三条规定：“依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准后公布施行。”

坐等。。。。。。。。。。。。。。

作者: 李安傅 时间: 2013-8-15 12:56
[s:72]这个问题应该上面的人知道吧，但为什么新出的23号令没有更正3号令这一条款？

作者: 学以致用 时间: 2013-8-15 14:38
刚才还看到王总版主跟帖的，现在不见了？

作者: 谋天 时间: 2013-8-15 22:36
标题: 回王毅青的帖子

王毅青:
《条例》第三条规定：“依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准后公布施行。”

坐等。。。。。。。。。。。。。。

作者: zw22 时间: 2013-8-16 08:48
依法必须招标的投资规模太小了。规模小了，招标的经济效益就谈不上了。

必须招标的最小投资额，一般说来与招、投标人的总费用成正比，与项目的招标后的资金节约率成反比，这个最小投资额是可以确定计算出来的。

作者: 王毅青 时间: 2013-8-16 10:39
其实，社区中已经讨论过国家计委3号令只是一个委在2000年颁布的，《条例》颁布后，应该尽快由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准后公布施行。
所以俺一直在坐等。。。。。。。。。。。。。。。。

作者: gzztitc 时间: 2013-8-16 11:28
对 “何红锋给河南住建厅的信”的跟帖

我觉得，何教授的信，可以反映出三个方面的问题：

第一，教授对《招标投标法实施条例》的理解正确与否？

如果，他的理解是正确的；那么，各个地方出台的“法定招标的限额低于发改委的文件规定”的种种做法，比如30万或者50万，就必须招标——是不是违法？是不是社会经济效益不很合算？

第二，实践中，有多少地方出台过此类规定？你所亲历的或者知道的，有哪些？

第三，如果违法，如何纠正？会不会影响到各个地方的小的招标代理机构，导致任务过少，面临倒闭的危险？

个人理解，请大家讨论！

作者: 学以致用 时间: 2013-8-16 11:38
善意去理解和执行3号令以及省、直辖市和自治区在3号令的基础上制定出来的依法必须进行招标项目的范围和规模标准。
另，3号令是以部长签发颁布的，是否已得到国务院的批复，我们无法考究。网友歌者乐山说过，发改委内部是把3号令“当成”行政法规来“重视”的(大意）。所以说“《实施条例》颁布施行后，.....，”的其实没有半点意义。

作者: 学以致用 时间: 2013-8-16 12:36
标题: 回学以致用的帖子

学以致用:
善意去理解和执行3号令以及省、直辖市和自治区在3号令的基础上制定出来的依法必须进行招标项目的范围和规模标准。
另，3号令是以部长签发颁布的，是否已得到国务院的批复，我们无法考究。网友歌者乐山说过，发改委内部是把3号令“当成”行政法规来“重视”的(大意）。所以说“《实施条例》颁布施行后，.....，”的其实没有半点意义。

截图

作者: 歌者乐山 时间: 2013-8-16 23:56
哈哈，3号令是国务院批准，为行政法规无疑。

作者: 学以致用 时间: 2013-8-17 00:10
我总觉得文中这句话应该好好修改下：法律规定、学界和司法实践都认为合同只有违反法律、行政法规的约定才是无效的。

作者: zw22 时间: 2013-8-18 11:16
有次遇到个工程项目招标，招标规模只有40万，本来属于原项目的附属工程，可却单独立项，采用公开招标招了三次都没有定标。招标不但要体现公平，还要体现效率。

作者: 学以致用 时间: 2013-8-18 12:05
标题: 回 zw22 的帖子

zw22:
有次遇到个工程项目招标，招标规模只有40万，本来属于原项目的附属工程，可却单独立项，采用公开招标招了三次都没有定标。招标不但要体现公平，还要体现效率。

1、是否是原招标项目的附属工程，具体问题具体分析，其实通过一系列文件是很容易判断的。
2、若单独立项，不管是什么范围内的工程项目，我想都不可能相信这单项合同估算40万元的项目，在四川等省市这都不可能成为依法必经进行招标的项目。
3、第一招标失败，根据您提供的情况以及第2点，按照相关法规发包人完全直接发包了，还傻到第二、第三次去招标？
4、当然，我们招标不但要体现公平，利于竞争，也要讲究效率。
个人观点，不对之处，请批评指正。

作者: 学以致用 时间: 2013-8-18 12:09
标题: 回学以致用的帖子

学以致用:   1、是否是原招标项目的附属工程，具体问题具体分析，其实通过一系列文件是很容易判断的。
   2、若单独立项，不管是什么范围内的工程项目，我想都不可能相信这单项合同估算40万元的项目，在四川等省市这都不可能成为依法必经进行招标的项目。
   .. (2013-08-18 12:05)

2、若单独立项，不管是什么范围内的工程项目，我想这单项合同估算40万元的项目，在四川等省市这都不可能成为依法必经进行招标的项目。

作者: zw22 时间: 2013-8-18 13:17
具体哪个项目是那个省的是什么性质的，这个没有必要在这里讨论。实际的项目就是这样的。

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