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标题: 现行招标代理服务收费制度探析 [打印本页]

作者: zzj0102 时间: 2013-9-11 08:09
标题: 现行招标代理服务收费制度探析

现行招标代理服务收费制度探析

■ 张志军

      [摘要]本文从我国代理服务收费制度的架构出发，分析了现行相关文件的效力和瑕疵，并就招标代理服务收费政府指导价制度的立法依据以及制度是否保留进行了探讨。

   关键词：服务收费  招标代理  政府指导价

自上个世纪八十年代我国在工程建设领域引进招标投标制度以来，经过30多年的实践，陆续在工程建设、货物和服务采购等领域得到广泛应用，招标投标市场不断扩大，在维护社会公共利益、提高资金使用效益、培育和规范市场交易体系、预防和惩治腐败交易行为等方面发挥了重要作用。

      2000年《招标投标法》施行以后，国务院和各部委陆续出台了一系列配套法规、规章和政府规范性文件。到目前为止，招标投标法律体系已经初步成型，基本适应了招标采购实践的需要。招标代理服务收费制度，作为招标投标法律制度体系中的一个组成部分，也经历了从无到有并不断完善的过程。

一、招标代理服务收费制度的构建

从上个世纪八十年代以来，我国先后颁发过多份用以规范招标代理服务收费的相关文件。从笔者掌握的情况来看，目前具有法律效力的相关文件有《关于印发〈招标代理服务收费管理暂行办法〉的通知》（计价格〔2002〕1980号，以下简称“1980号文”）、《国家发展改革委办公厅关于招标代理服务收费有关问题的通知》（发改办价格〔2003〕857号，以下简称“857号文”）和《关于降低部分建设项目收费标准规范收费行为等有关问题的通知》（发改价格〔2011〕534号，以下简称“534号文”）等，共同搭建成了我国现行招标代理服务收费制度架构。

在上述三份文件中，1980号文是招标代理服务收费制度的核心文件，该文确定了招标代理服务收费实行政府指导价制度，规定了服务收费的类型、收费标准和计费方式等。从内容上看，857号文、534号文都是对1980号文进行的局部修改、补充和完善。如，857号文删去了1980号文中第二自然段的内容，并将其附件《招标代理服务收费管理暂行办法》中的第10条修改为“招标代理服务费用应由招标人支付，招标人、招标代理机构与投标人另有约定的，从其约定”；而534号文则调整了1980号文中规定的部分招标代理收费标准，增加了中标金额的档次，澄清了收费的基准价格。

二、现行三份文件的效力分析

如前所述，招标代理服务收费制度体系基本由1980号文、857号文和534号文构成。其中1980号文和534号均以部委名义发文（发文机关代字分别为“计价格”和“发改价格”），唯有857号文以部委下属办公厅名义发布（发文机关代字为“发改办价格”）。

由于这三份文件均系规范招标代理收费方面的文件，因而：从发文机关来看，部委下属厅局发布的857号文应属部委发布的1980号文的下位法；从法律效力层级来看，857号文的效力层级低于1980号文和534号文。

根据《立法法》的相关规定，综合上述分析可以得出如下结论：①部委下属的厅局无权发文更改部委自身发布的文件的内容；②当下位法与上位法的规定不一致时，应以上位法为准。

因此，从严格意义上看，857号文中将1980号文中的“谁委托，谁付费”改为“招标代理服务费用应由招标人支付，招标人、招标代理机构与投标人另有约定的，从其约定”应属无效“修改”，相关“修改”是否具有法律效力值得质疑。

三、857号文的执行尴尬

      857号文颁布后，在招标投标实践中，一些招标人根据文中“另有约定的，从其约定”的相关规定，在与招标代理机构签订招标代理合同时，利用自己在市场中的强势地位，在代理合同中“约定”招标代理服务费由中标人支付。

根据《民法通则》和《合同法》的相关规定可以判定：招标人和招标代理机构之间的关系属于委托代理关系。招标代理机构作为受托人，为委托人（即招标人）提供相应的服务之后，基于委托代理关系产生的代理服务费理应由委托人支付。而支持857号文对1980号文的“修改”的一方人士认为：根据857号文的相关规定，招标人在委托代理合同中把支付代理服务费的义务转给“第三方”，其性质属于《合同法》中债务代为履行或债务转让。

针对这一现象，业内学者郭宪、代锷等研究认为：857号文的规定改变了1980号文中确立的“谁委托谁付费”的原则，由此引发相关法律关系的繁杂，且在费用结算、税务审计等方面带来诸多风险，属于一种典型的法律规定迁就不合理“行规”的现象，建议重新确立招标代理服务费的支付主体即为招标人[sup][1][/sup]。

笔者同意这一观点：从表面上看，代理服务费支付主体的变化类似于《合同法》中的债务转让或代为履行，但实际上却不符合《合同法》中关于债务转让或代为履行的立法本意。

确实，从《合同法》相关法条的规定来看，没有明确的法条表明“招标人把代理服务的支付义务转交给中标人”的约定不符合债务转让和代为履行的构成要件。但是，从法理学的角度分析，无论是债务转让制度还是代为履行制度，其制度的设置初衷，都是为了有利于合同的全面履行，退一万步讲，起码不是为了不利于合同的履行。

在招标投标实践中，委托代理合同的签订时间早于招标项目承发包合同的签订时间。也就是说，在委托代理合同签订时，为招标人支付招标代理服务费的第三方——中标人尚未产生。更何况从理论上说，这个未来的“第三方”还可能出现无法产生的情形，当项目招标失败时，就无法产生为招标人支付代理费用的第三方——“中标人”。

在签订委托代理合同时，招标人假如根据857号文的规定，把代理费支付义务的履行人交给了当时并不存在的“第三方”（而且该第三方将来也可能不存在），因而不利于合同的全面履行，违背了有利于合同履行的原则。从法理上看，约定招标代理服务费由现在不存在、将来可能存在也可能不存在的“中标人”支付，类似于在合同中约定把债务交由未出生的孩子履行，其合同的履约风险远远大于由招标人自己履行，因而不符合《合同法》中关于债务转让和代为履行制度设置的初衷，不属于债务转移或者债务代为履行，其约定的法律效力值得质疑。

四、政府指导价制度的法律依据分析

《中华人民共和国价格法》（以下简称《价格法》）规定：政府指导价是指依照法律规定，由政府价格主管部门或者其他有关部门，按照定价权限和范围规定基准价及其浮动幅度，指导经营者制定的价格。《价格法》第18条规定了政府在必要时可以实行政府指导价或政府定价的商品和服务的类型：(1)与国民经济发展和人民生活关系重大的极少数商品价格；(2)资源稀缺的少数商品价格；(3)自然垄断经营的商品价格；(4)重要的公用事业价格；(5)重要的公益性服务价格。

对照《价格法》第18条的规定，大多数学者对招标代理服务不可归属于上述第(1)~(3)种情形有着较为一致的认识。一些学者认为，招标代理服务属于上述情形中的第（4）种情形——“重要的公用事业”[sup][2][/sup]，因而对其实行政府指导价。笔者不认同这一观点。公用事业是指具有各企业、事业单位和居民共享的基本特征的，服务于城乡生产、流通和居民生活的各项事业。对照公用事业的定义，招标代理服务显然不属于这类商品或服务。

有的学者认为，招标代理不是完全的市场行为，具有一定的公益性，正是这种公益性，“是当时1980号文对招标代理服务费实行政府指导价的立足点和出发点”[sup][3][/sup]。对于这一观点，笔者同样不予认同。关于“公益”，目前还没有一致的、普遍认可的定义。一般认为，公益是公共效益和社会效益的简称。公益性服务，指的是向社会提供公共服务，且公共服务的提供者不以盈利为目的，为社会公众免费提供相应服务，或者提供相应服务时仅收取极低的费用以维持自身的正常运转。对照公益性服务的特征，我们可以发现：尽管招标代理机构可能会通过自己的专业服务，为项目业主降低建设资金投入、提高资金使用效率，进而间接起到维护社会公共利益的效果；但是，招标代理机构的服务对象不是社会公众，其经营性质本质上不具有公益性质，因而不属于“重要的公益性服务”。

《价格法》第6条规定：“商品价格和服务价格，除依照本法第十八条规定适用政府指导价或者政府定价外，实行市场调节价，由经营者依照本法自主制定。”综上分析，招标代理服务既不属于有形商品，也不属于公用事业和公益性服务，无法直接套用《价格法》第18条例举的情形实行政府指导价。从法律的相关规定来看，招标代理服务实行政府指导价的法律依据有些不足。

不过，从《价格法》的立法本意来看：政府指导价的设置初衷，是针对一些市场自我调节功能较弱的产业和行业，通过政府的价格干预实现鼓励、保护或限制发展的目的。即在市场自我调节功能局部“失灵”的情况下，用政府这只“有形的手”去弥补市场“无形的手”的缺陷，以维护市场交易过程中的实质公平。从这个角度分析，在招标投标制度引进时间尚短、《招标投标法》颁布实施不到3年的特定时期，出于扶持和保护行业发展的需要，对招标代理服务实行政府指导价制度，确有其必要性和合理性，也是符合《价格法》中设置政府指导价制度的立法本意。

五、政府指导价制度“存废”辨析

近年来，一些业界学者们从政府与市场的关系出发，开始分析研究招标代理服务政府指导价制度的“存废”问题。有的学者认为，政府对市场经济的宏观管理应当尊重市场的基本规律，“政府不能长期对勘察、设计、监理、招标代理等服务性收费采取政府指导价进行保护，而应当让市场主体按照双方认可的服务价值进行自由交换”[sup][4][/sup] ；有的学者认为，鉴于招标代理服务具有一定公益性的特征，目前暂时不宜废止1980号文等相关文件，建议将制订招标代理服务收费标准的职能赋予省级发展改革部门或行业协会[sup][5][/sup]。

笔者以为，衡量现阶段下招标代理服务收费政府指导价制度“保留还是废止”的关键，应当从行业的发展状况出发进行考查：如果市场主体培育尚未成熟，那么出于扶持和保护行业发展的需要，有必要继续执行政府指导价制度；反之，如果市场主体的培养已经较为成熟，在自由竞争的市场条件下，招标代理行业已经足以形成有效竞争，那么实行政府指导价制度已经没有必要保留，继续实行政府指导价制度反而会对行业的健康发展带来不利影响。

我国引进招标投标制度30多年以来，招标代理行业从无到有，由小到大，发展迅猛。据不完全统计，到目前为止，全国专业从事招标代理的机构达6000多家，从事招标采购的专业人员约有上百万，招标采购行业已经成为改革开放30多年来发展最为迅速的服务行业之一[sup][6][/sup]。从行业的发展现状来看，市场主体的培育已经基本成熟，具备了自由竞争的市场基础。

实际上，在一些省市，招标代理机构的收费已经市场化，1980号文等相关文件规定的20%收费浮动比例已形同虚设。笔者通过互联网搜索发现：浙江、江苏、上海、山西、四川、湖北、贵州等省市，很多项目业主已经开始采用竞争性谈判、比选、招标等方式，通过市场竞争手段为自己挑选“质优价廉”的招标代理机构。这些情况表明：招标代理行业推行自由市场竞争的条件已经成熟，一些经济体已经活跃在市场竞争的舞台上，通过为项目业主提供更优的服务质量和更低的服务收费赢得客户了。

基于行业的发展现状，笔者认为：招标代理服务收费政府指导价制度没有继续保留。招标代理作为竞争性领域，政府部门应当按照党的十八提出的“完善社会主义市场经济体制改革”的要求，将招标代理服务收费交由市场调节或企业自主决策。

对于放开价格约束，交由市场主体自行定价，一些业内人士心里总是不太踏实，担心会引发代理机构之间的低质、低价、无序竞争。这种担心其实是不必要的。在自由竞争条件下，市场主体会通过市场的自我调节功能实现优胜劣汰，进而促进招标代理机构提高服务技术含量，提升服务水平，提高服务质量，完善和拓展服务功能，促进整个行业的转型升级。因此，笔者认为：从长远来看，取消招标代理收费服务政府指导价制度利大于弊。

六、结语

综上分析：现行招标代理服务收费制度存在一些瑕疵，部分规范性文件的内容有违背上位法之嫌；从行业的发展现状来看，继续保留招标代理服务政府指导价制度的现实意义不大，取消政府指导价制度可以提上议事日程。

参考文献
[1] 郭宪  代锷，《招标代理服务费支付主体研究》，《项目管理技术》，2010.11，第8卷第11期。
[2] 李帅锋毛林繁，《对招标代理服务及其收费的初探》，《中国招标投标》，2011.04。
[3] [5] 汪才华，《招标代理服务收费办法暂不宜废止》，《中国政府采购报》第306期，2013.07。
[4] 张利江，《尊重市场规律  发挥政府作用  加快推进电子招标投标》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_7786ddd00101cmsm.html，2013.07。
[6]《招标采购专业实务》，全国招标师职业水平考试辅导教材，中国计划出版社，2012.05。

作者: zzj0102 时间: 2013-9-11 08:15
本文发表于《招标与投标》第2期，文中观点属作者一孔之见，转载于此，供大家批评指正，意在抛砖引玉。

作者: besvon 时间: 2013-9-11 08:50
问题不在于代理机构服务费的制度问题，而在于目前招标代理在招标过程中到底起到了什么作用，也就是说到底做了什么。

如果因为政府指导价，代理公司雨后春笋，没有一个专业人员也能揽到一堆业务，结果可想而知；

如果因为政府指导价，代理公司不再专注于招标本身而是背后的东东，受害的还是市场；

如果因为有了招标代理，招标成本节节攀升，如药价……如果有了招标代理，n多管理部门把手都伸向这个对投标人是强者对政府是弱者的群体……

呵呵，如果有了政府指导价，这个群体在一个温暖环境里能茁壮成长，成为一个真正的职业人，至少效果可期。可是现实真的很让人失望……

最大的问题，不能解决优胜劣汰，良莠不齐的水平靠上了拼关系的大树，对这个市场一点好处都没有。

作者: 饺子 时间: 2013-9-11 09:05
多看看还是有好处。感谢！

作者: 天天向下 时间: 2013-9-11 09:52
取消指导价，代理公司这口饭还吃的下去啊？

作者: changhe84 时间: 2013-9-11 10:01
这个一直在论
但如果没有一个参考的东西
成本的存在就是一个意义上的东西
让各代理去报这个成本的话
会把招标人给吓着了
坛友可以自己算一下专职去做一个项目下来的成本

作者: 学以致用 时间: 2013-9-11 10:27
个人观点：此约定属于代为履行！

作者: 学以致用 时间: 2013-9-11 10:30
社区的帖子讨论过
http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=83264

作者: carvon 时间: 2013-9-11 11:03
试问实际工作中有几个是按照这些规定标准进行收费的？

实际收费远远低于标准，不是业主砍价，而是招标代理（承包人的无影推手或幕后指使）相互竞争背后的蛋糕。

招标代理不是为招标人业主诞生和服务，而是寄生于承包人投标人的。

作者: besvon 时间: 2013-9-11 11:35
我们这选代理需要比选见过代理报价为负数的呵呵

可关键不在于他的报价，而在于他为什么敢报负数！即便有指导价，便能消除负数背后的东东吗？！

作者: 学以致用 时间: 2013-9-11 11:51
标题: 回学以致用的帖子

学以致用:
个人观点：此约定属于代为履行！

   1、代为履行，并不违背文中提到的“招标代理机构作为受托人，为委托人（即招标人）提供相应的服务之后，基于委托代理关系产生的代理服务费理应由委托人支付”。
   2、代为履行的存在，前提是当事人约定，必要条件也不是第三方业已存在且有履行能力。
   3、何为合同全面履行原则，代为履行怎么违反了全面履行原则，建议作者再展开谈谈。
个人理解，欢迎批评指正！

作者: 学以致用 时间: 2013-9-11 11:56

业内学者郭宪、代锷等研究认为：857号文的规定改变了1980号文中确立的“谁委托谁付费”的原则，由此引发相关法律关系的繁杂，且在费用结算、税务审计等方面带来诸多风险，属于一种典型的法律规定迁就不合理“行规”的现象，建议重新确立招标代理服务费的支付主体即为招标人

我拜读过这文章，文章的问题是把这种约定理解为《合同法》的债务转移，然后说出一大堆弊端，回头再来提出：重新确立招标代理服务的支付主体应为招标人。

这是否符合论证的基本原理。

显然错解这种约定的法律性质。

个人理解，不对之处，请批评指正！

作者: 学以致用 时间: 2013-9-11 12:07

在招标投标实践中，委托代理合同的签订时间早于招标项目承发包合同的签订时间。也就是说，在委托代理合同签订时，为招标人支付招标代理服务费的第三方——中标人尚未产生。更何况从理论上说，这个未来的“第三方”还可能出现无法产生的情形，当项目招标失败时，就无法产生为招标人支付代理费用的第三方——“中标人”。

    1、中标人不产生，不影响债权人要求债务人履行，不代表招标人可以不再履行债务，招标人不履行，招标人承担违约责任。这就是代为履行的法理所在。
   2、恰恰是招投标这种特殊的订立合同活动，若中标人确定后，招标人和招标代理机构再约定招标代理服务费由中标人支付，是否“变味”。
    这个请作者再度三思啊！
   个人理解，请批评指正。

作者: zzj0102 时间: 2013-9-11 14:48
　　1、本人认为，根据857号文的规定约定由中标人支付的行为不属于代为履行，相关理由已经在文中表述；
　　2、文中并未提出“代为履行违背全面履行原则”的观点，无需对此展开论述；
　　3、郭先生的文章，指出了招标代理费用由第三方支付的风险，佐证了该约定不符合“债务转移制度或代为履行制度”的设立初衷；
　　4、10楼网友如果认为该行为属于代为履行，则须证明该行为符合代为履行的法律特征；
　　5、您在12楼提出的两个问题，与论证是否属于代为履行无关。

作者: bob1511 时间: 2013-9-11 15:57
个人感觉还是有定位的问题，我国对招标代理定位是非盈利性（印象中看到过，如有错误烦请指出）。所以政府定出指导价。

而如果招标代理提供的是有价值的服务，那么价格就应该让市场去定价。最多行业协会给予指导。

作者: 学以致用 时间: 2013-9-11 16:27

笔者同意这一观点：从表面上看，代理服务费支付主体的变化类似于《合同法》中的债务转让或代为履行，但实际上却不符合《合同法》中关于债务转让或代为履行的立法本意。

作者认为这个约定之所以不是代为履行，是因为实际上不符合《合同法》中的代为履行的立法本意。

[/table]

从法理学的角度分析，无论是债务转让制度还是代为履行制度，其制度的设置初衷，都是为了有利于合同的全面履行，退一万步讲，起码不是为了不利于合同的履行。

由上，我推断下，作者认为：代为履行立法本意是有利于合同的全面履行。

代为履行制度的设定，当然是有利于合同的履行，这还需要特别说明吗？

作者认为：因为其不利于全面履行，所以这约定不属于代为履行。

[table=100%,#ffffff]招标人和招标代理机构约定，招标代理费由中标人支付，就不利于全面履行？怎么不利于全面履行呢？文章应该进一步进行分析。

个人理解，请批评指正。

作者: 学以致用 时间: 2013-9-11 16:38

因而不符合《合同法》中关于债务转让和代为履行制度设置的初衷，不属于债务转移或者债务代为履行，其约定的法律效力值得质疑。

这句话，前半句用了“债务转让”，后半句用了“债务转移”。是不是两个不同的法律术语，

是不是类似“撤销”和“撤回”一样，有不同的含义？

所以要特别区分？

还是笔误呢？我琢磨了一段时间后，我想是笔误，也许大家认为“债务转移”和“债务转让”是一个意思，既然如此，在同一段表述中，统一术语会方便大家阅读。

个人理解，请批评指正！

作者: gzztitc 时间: 2013-9-11 16:40
“代为履行”一词目前尚无明确的统一的解释；百度上的词条尚待完善；

代为履行
开放分类：法律术语

请用一段简单的话描述该词条，马上添加摘要。
本词条内容尚未完善，欢迎各位编辑词条，贡献自己的专业知识！
原标题:代为履行_互动百科
http://www.baike.com/wiki/%E4%BB%A3%E4%B8%BA%E5%B1%A5%E8%A1%8C

作者: gzztitc 时间: 2013-9-11 16:44
看起来只是招标代理的收费问题，仔细分析起来，有着诸多的背景问题；

我个人同意板凳网友提出的问题：关键要弄清楚我国目前的“法定招标”是什么？为什么要“招标代理”？招标代理机构起什么作用？……一系列问题

作者: 学以致用 时间: 2013-9-11 16:56
标题: 回 gzztitc 的帖子

gzztitc:
“代为履行”一词目前尚无明确的统一的解释；百度上的词条尚待完善；

代为履行
开放分类：法律术语
.......

代为履行制度，源于《合同法》
第六十四条当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。
　第六十五条当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。

作者: 学以致用 时间: 2013-9-11 17:01
第六十五条当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。
【释义】本条规定了由第三人履行的合同。
由第三人履行的合同，又称第三人负担的合同，指双方当事人约定债务由第三人履行的合同。例如甲乙约定，甲欠乙的钱由丙偿付，即是由第三人履行的合同。丙之所以能向乙清偿，多是因甲丙之间另有对价关系。由丙直接向乙清偿债务，可省多环履行的烦劳。
保证合同也可以发生由第三人履行的法律事实，但与由第三人履行的合同不同。保证合同是从合同，保证人需承担连带责任。由第三人履行的合同非从合同，第三人不是债务人，其只实施履行行为，不承担违约责任。
第三人负担的合同以第三人的履行行为为标的，故双方签订由第三人履行的合同，债务人事先应当征得第三人的同意。债务人未征询第三人意见而签订合同，事后征得第三人同意的，第三人也应向债权人履行。
由第三人履行的合同以债权人、债务人为合同双方当事人，第三人不是合同的当事人。第三人只负担向债权人履行，不承担合同责任。第三人同意履行后又反悔的，或者债务人事后征询第三人意见，第三人不同意向债权人履行的，或者第三人向债权人瑕疵履行的，违约责任均由债务人承担。第三人不履行的，债务人可以代第三人履行；债务人不代为履行，应当赔偿损失。第三人瑕疵履行的，瑕疵责任由债务人承担。

（以上摘自《中华人民共和国合同法释义》 全国人大常委会法制工作委员会编写）
仅供参考！

作者: zzj0102 时间: 2013-9-11 17:08
标题: 回学以致用的帖子

学以致用: 笔者同意这一观点：从表面上看，代理服务费支付主体的变化类似于《合同法》中的债务转让或代为履行，但实际上却不符合《合同法》中关于债务转让或代为履行的立法本意。
作者认为这个约定之所以不是代为履行，是因为实际上不符 .. (2013-09-11 16:27)

关于不利于履行的问题，文中已有说明，不再赘述。

作者: zzj0102 时间: 2013-9-11 17:34
　　代为履行，是当事人之间约定由第三人向债权人履行债务。
　　在签订委托代理合同的时候，这个“第三人”在哪里呢？——这个“第三人”，在代理合同签订时，尚不存在，今后也可能不存在。
　　这样的“约定”，其法律性质属于合同法中的“代为履行”吗？把其属性归属于“代为履行”，恐怕是不合适的。
　　————这个观点，在文中已经表达过了。

作者: heluhua 时间: 2013-9-11 19:43
标题: 回 besvon 的帖子

besvon:问题不在于代理机构服务费的制度问题，而在于目前招标代理在招标过程中到底起到了什么作用，也就是说到底做了什么。

如果因为政府指导价，代理公司雨后春笋，没有一个专业人员也能揽到一堆业务，结果可想而知；

如果因为政府指导价，代理公司不再专注于招标本身而是背后的东东 .. (2013-09-11 08:50)

分析的深入。

作者: 学以致用 时间: 2013-9-11 20:15
作为一个工作在一线的招标代理机构从业人员，我是非常希望与这些招标人合作，这些招标人“在与招标代理机构签订招标代理合同时，利用自己在市场中的强势地位，在代理合同中约定招标代理服务费由中标人支付"。我真心希望自己工作的代理机构能受这些强势的招标人委托代理招标工作。

同时，我也非常纳闷，既然业内有专家认为这“约定”的法律效力不但值得质疑，而且这样不利于合同的履行，为何当初在京的招标代理机构竟然“ 吃了豹子胆”上书国家发改委和国务院，要求一个吃力不讨好的“约定”，不利于债权人，不利于招标代理机构本身的“约定”。这样看来，他们简直就是一群糊涂蛋！

不知道本论坛从事招标代理工作的坛友是否也喜欢这种强势的招标人呢？

作者: 学以致用 时间: 2013-9-11 20:32

从法理上看，约定招标代理服务费由现在不存在、将来可能存在也可能不存在的“中标人”支付，类似于在合同中约定把债务交由未出生的孩子履行，...

别说孩子，我还没有结婚，就算我结婚了，还不一定能生出孩子呢！这个举例，确实经典！

1、《合同法》

第六十五条当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。

法条很清楚：“当事人约定”，当事人，特别是债权人会糊涂同意（约定）一个对不利于合同履行的“第三方”吗？为何要举孩子呢，还不如举“奥巴马”，或者“萨达姆”呢！

再推一万步，真约定由“奥巴马”代为履行，显然不能履行，债权人急不急，怕不怕？怕啥，从头到尾债权人就只能向债务人要求履行，他和“奥巴马”没有合同关系，没有债权债务关系。不履行，违约责任还是在债务人！

由此可见，第三方是否业已存在，是否具有履行力，不是代为履行成立的必要条件。双方约定才是硬道理！

2、回到招投标实际工作，招标没有产生“中标人”的几率显然不高。真的出现没有产生“中标人”，您就把他想象成“奥巴马”吧。

在此向“奥巴马”道歉，不好意思，您躺着也中枪了！

个人理解，请批评指正。

作者: zzj0102 时间: 2013-9-11 20:49
回25楼：制度的建设和制度如何执行，是两码事。
也就是说：“在制度设置中，是不是认可当事人约定由将来可能不存在的第三方支付”与“实践中，当事人会不会约定不存在的或不可能为之履约的第三方支付”，是两个不同的问题。

作者: zzj0102 时间: 2013-9-11 20:51
实际上，我所了解的某在京系统，就不认可857号文的法律效力，不允许招标人在招标文件中规定代理费用由中标人支付。

作者: 学以致用 时间: 2013-9-11 21:46
《合同法》属于私法范畴，遵循的是“平等、自愿、公平、诚实信用”等原则，充分体现当事人意思自治，在不违反法律法规强制性规定和社会公德、公序良俗懂得前提下，保障当事人享有充分的合同自由！

我没有看到《合同法》第六十五条对如何设置代为履行进行了“限定”，如在“在制度设置中，要求当事人不能约定由将来可能不存在的第三方支付”。这些“限定”将来也不会见到，因为，这不符合当事人意思自治，这就不属于私法范畴。

在理解和实践《合同法》的过程，特别是理解代为履行制度，请不要脱离《合同法》的原则，私法的精髓！

个人理解，请批评指正！

作者: zzj0102 时间: 2013-9-11 23:36
如果您仔细研读合同法第65条的释义，相信会有更多的收获。

作者: 学以致用 时间: 2013-9-12 08:50
您再认真学习《合同法》后，您必定会有更大的收获。

作者: 学以致用 时间: 2013-9-12 09:03
标题: 回学以致用的帖子

学以致用:

因而不符合《合同法》中关于债务转让和代为履行制度设置的初衷，不属于债务转移或者债务代为履行，其约定的法律效力值得质疑。

这句话，前半句用了“债务转让”，后半句用了“债务转移”。是不是两个不同的法律术语，
是不是类似“撤销”和“撤回”一样，有不同的含义？
所以要特别区分？
还是笔误呢？我琢磨了一段时间后，我想是笔误，也许大家认为“债务转移”和“债务转让”是一个意思，既然如此，在同一段表述中，统一术语会方便大家阅读。

个人理解，请批评指正！

   说下自己对“债权、债务”和“转让、转移”的理解（没有深究，仅供参考）
   一般情况下
   1、债权是转让，债权转让，转让债权。通俗说，债权是“好东西”是请求给付权，所以是“让”，符合“让”字的理解。
   2、债务是转移，债务转移，转移债务。通俗说，债务是“不好东西”，是义务，要履行，要清偿，所以是“移”，符合“移”字的理解。
   3、当债权债务一起“处理”时，我们用转让，如权利义务概括转让。

   个人理解，仅供参考。

作者: besvon 时间: 2013-9-12 09:06
[s:56] [s:33] [s:80] [s:297] [s:302]

喜欢这样的帖子学习了[s:90] [s:89]

作者: zzj0102 时间: 2013-9-12 11:10
标题: 回学以致用的帖子

学以致用:
   说下自己对“债权、债务”和“转让、转移”的理解（没有深究，仅供参考）
   一般情况下:1、债权是转让，债权转让，转让债权。通俗说，债权是“好东西”是请求给付权，所以是“让”，符合“让”字的理解。
   2、债务是转移，债务转移，转移债务。通俗说，债务是“不好东西”，是义务，要履行，要清偿，所以是“移”，符合“移”字的理解。.......

　　1.纠结于“转移”还是“转让”，无益于讨论是不是属于“代为履行”，“债权用转让，债务用转移”更合适，只能代表个人的一种看法；
2.关于代为履行。
　　合同法释义中的经典例子是：甲丙之间另有对价关系，甲乙之间约定，甲欠乙的钱由丙偿付。原先的履行环节是：丙向甲履行，然后甲再向乙履行，代为履行后，由丙直接向乙履行，省却了多环履行的烦劳，少了一个（或多个）履行环节。
　　按照857号文执行以后，是怎么样的呢？甲（招标人）欠乙（代理机构）钱，原本可以直接履行，这时候只有一个履行环节，然而，甲却说，我现在不想付，等过段时间，我承诺付给丙（中标人）以后，让丙付给你。——我们先不管在代理合同签订时，丙这个中标人是不是已经出现（而且将来也可能不出现），就当丙现在已经存在，考查这个履行环节时，可以发现：甲直接向乙履行是最简便的，甲不履行，让丙先替甲履行，然后甲再给丙欠付的钱。这实际上是多出了一个履行环节，和合同法中的代为履行是有很大差异的，故将其认定为“代为履行”，是有瑕疵的。
　　更何况我之前也提到，在代理合同签约时，丙并没有出现，今后也可能不出现。这些都是与合同法中的“代为履行”是有差异的。

作者: 学以致用 时间: 2013-9-12 11:29
一、没有人纠结“转移和转让”，只是说出个人学习《合同法》后对此问题的理解。
二、请认真看看24、25楼的跟帖。

作者: zzj0102 时间: 2013-9-12 11:48
　　24、25楼的跟帖已拜读，如果对两者的区别还有疑问，不妨再看：

　　合同法第65条中的代为履行：甲丙之间另有对价关系，甲乙之间约定，甲欠乙的钱由丙偿付。
　　在上述关系中，丙欠甲钱，甲欠乙钱，故丙代甲付钱给乙。

　　根据857号文中的约定执行时：丙（中标人）对甲（招标人）欠付的是货物或工程，而甲对乙欠付的是钱，债务的标的完全不一样。代为履行的话，丙难道拿货物或工程代甲付给乙（代理机构）吗？

　　这其中的差异也表明：不符合代为履行的特征。

作者: zx10001 时间: 2013-9-12 12:09
帖子很深入、很精彩，反复学习了很久，有一个疑惑想请教，合同法【释义】提到：“由丙直接向乙清偿债务，可省多环履行的烦劳”。按857号文“从其约定”的招标人（甲方）、招标代理机构（乙方）、投标人（丙方）之间关系分析：甲和丙在定标后存在的是“你与则我与，你不与则我亦不与”的对价关系，丙应向甲清偿的债务是货物（或工程、服务）；但之前甲乙双方约定这个第三人丙直接向乙清偿债务时，这个债务却是服务费。两个债务存在本质的不同之处，而甲方本质上是负有两个价款支付义务的债务人，这是否代表把857号文”从其约定“的情形定性为代为履行是有瑕疵的呢？

恳请指导。

作者: 学以致用 时间: 2013-9-12 14:25
若我们认为此约定不属于代为履行，我们来选择一下，下面两点，哪点最适合说明这个观点？
1、作者在文中说到此约定不利于全面履行。
2、楼主在35楼提到的中标人拿着工程（货物）代招标人付给招标代理机构，这不符合代为履行的特征。

作者: 学以致用 时间: 2013-9-12 14:42
标题: 回 zx10001 的帖子

zx10001:
帖子很深入、很精彩，反复学习了很久，有一个疑惑想请教，合同法【释义】提到：“由丙直接向乙清偿债务，可省多环履行的烦劳”。按857号文“从其约定”的招标人（甲方）、招标代理机构（乙方）、投标人（丙方）之间关系分析：甲和丙在定标后存在的是“你与则我与，你不与则我亦不与”的对价关系，丙应向甲清偿的债务是货物（或工程、服务）；但之前甲乙双方约定这个第三人丙直接向乙清偿债务时，这个债务却是服务费。两个债务存在本质的不同之处，而甲方本质上是负有两个价款支付义务的债务人，这是否代表把857号文”从其约定“的情形定性为代为履行是有瑕疵的呢？

恳请指导。

   您理解的对价关系是？就是服务对服务，货物对货物，钱对钱吗？恳请指导！
   这《合同法释义》是我一个朋友昨天共享的。
   个人理解对于代为履行，指当事人约定由第三人履行债务。其充分体现当事人意思自治原则。就债权而言，债权若获得满足，其履行行为究竟是债务人还是第三人履行，已不重要。

作者: zzj0102 时间: 2013-9-12 15:06
　　1.主题帖中提到的代为履行的论证瑕疵，和33楼、35楼中提到的论证瑕疵，以及36楼网友补充的瑕疵，都属于代为履行定性过程中的瑕疵，实际上，恐怕也还有其他未提到的瑕疵。
　　对于这些瑕疵，没有必要去比较哪个更重要、更适合，因为只要其中一个成立，代为履行的定性就显得有些依据不足。

　　2.当事人意思自治原则，是代为履行合意的必要条件，但不是充分条件。

3.38楼提到的“个人理解对于代为履行，指当事人约定由第三人履行债务。其充分体现当事人意思自治原则。就债权而言，债权若获得满足，其履行行为究竟是债务人还是第三人履行，已不重要。”描色部分的表述似乎有点欠妥，代为履行，就一定是第三方代当事某一方履行债务，是一种三方关系。当债务人自己履行时，可以肯定，就不是代为履行了。

作者: 学以致用 时间: 2013-9-12 15:27
就知道您没有看懂我这句话 “就债权而言，债权若获得满足，其履行行为究竟是债务人还是第三人履行，已不重要”，到底是想表达啥，想回答啥。

作者: 学以致用 时间: 2013-9-12 15:28
代为履行的充分条件是什么呢？恳请指教！

作者: 学以致用 时间: 2013-9-12 15:38
总结一下，“瑕疵”如下：
1、作者在文中说到此约定不利于全面履行。
2、楼主在35楼提到的中标人拿着工程（货物）代招标人付给招标代理机构，这不符合代为履行的特征。
3、

还有其他未提到的瑕疵等等。

是否有

“瑕疵”，大家会判断。
    退一步，我认为确实有 “瑕疵”，......。
“这是一块有瑕疵”玉石鉴定专家。
   送鉴定人：“惨了，居然不是玉石”
   玉石鉴定专家：“这是一块有瑕疵的玉石，即不是上等好玉而已，还是一块玉石啊！有瑕疵，不代表不是玉石啊！”

作者: 学以致用 时间: 2013-9-12 15:44
对于这个约定的法律性质，严谨点说：是就是，不是就不是！

作者: zzj0102 时间: 2013-9-12 15:48
对于这个问题，我的观点已经表达完了，不再跟帖了。

作者: ylsft 时间: 2013-9-12 16:16
标题: 回学以致用的帖子

学以致用:    说下自己对“债权、债务”和“转让、转移”的理解（没有深究，仅供参考）
   一般情况下
   1、债权是转让，债权转让，转让债权。通俗说，债权是“好东西”是请求给付权，所以是“让”，符合“ .. (2013-09-12 09:03)

感觉解释的挺在理。

作者: zxc1981 时间: 2013-9-14 20:56
标题: 回学以致用的帖子

学以致用:

   您理解的对价关系是？就是服务对服务，货物对货物，钱对钱吗？恳请指导！
   这《合同法释义》是我一个朋友昨天共享的。
   个人理解对于代为履行，指当事人约定由第三人履行债务。其充分体现当事人意思自治原则。就债权而言，债权若获得满足，其履行行为究竟是债务人还是第三人履行，已不重要。

对价关系是指双务合同中双方当事人的互负对待给付义务之间互相依赖关系，通即所谓“你与则我与，你不与则我亦不与”的关系。对价关系是双务合同区别于单务合同的本质特征。
买卖合同中，我卖你东西，你给我钱，你有交货义务，我有付款义务，这两项义务互相依赖——你没有交货义务，则我没有付款义务，反之亦然。这时，双方之间就产生了对价关系。
对于招投标，如zzj0102总版主和zx10001社友所说，中标人向招标人清偿的债务是工程（货物或服务），而招标人向中标人清偿的债务是工程款（货款、服务费）。即工程款对工程（货款对货物、服务费对服务）

作者: 学以致用 时间: 2013-9-14 22:30
嗯，谢谢zxc1981版主！
按照您对“对价关系”的解释，对价关系还是合同双方当事人的关系，与合同当事人一方与第三方的合同没有关系。还是？
也就是说实践中,在招标人和招标代理机构约定招标代理服务费由中标人支付前提下，中标人之所以支付招标代理费，还需要中标人与招标人之间存在合同关系（多为双务合同关系），若仅仅是招标人和招标代理机构有约定，而中标人（第三人）与招标人（债务人）没有合同关系，这约定其实就是“一张白纸。
按照其他网友的理解，丙（中标人）对甲（招标人）欠付的是货物或工程（这里是不是少个“服务”），而甲对乙欠付的是钱，债务的标的完全不一样。代为履行的话，丙不能拿货物或工程代甲付给乙（代理机构）。两个债务存在本质的不同之处。即“服务费”与“货物、工程、服务”不是对价关系。这才是真正符合《合同法释义》对代为履行一词解释中提到的“对价关系”。大家是不是这样认为呢？
提一个疑问：不知道招投标活动中，中标人与招标人之间有没有合同关系呢？若有合同关系，是不是双务合同？中标人与招标人是否存在对价关系呢？
请热心网友继续解惑。
个人理解，请批评指正。

作者: 学以致用 时间: 2013-9-14 22:33
标题: 回 zxc1981 的帖子

zxc1981:

对价关系是指双务合同中双方当事人的互负对待给付义务之间互相依赖关系，通即所谓“你与则我与，你不与则我亦不与”的关系。对价关系是双务合同区别于单务合同的本质特征。
买卖合同中，我卖你东西，你给我钱，你有交货义务，我有付款义务，这两项义务互相依赖——你没有交货义务，则我没有付款义务，反之亦然。这时，双方之间就产生了对价关系。
对于招投标，如zzj0102总版主和zx10001社友所说，中标人向招标人清偿的债务是工程（货物或服务），而招标人向中标人清偿的债务是工程款（货款、服务费）。即工程款对工程（货款对货物、服务费对服务）

.......

我再认真看看您的最后一句话，即工程款对工程（货款对货物、服务费对服务），哦这也是您对“对价关系”的理解吧！

作者: 学以致用 时间: 2013-9-14 22:37
标题: 回学以致用的帖子

学以致用:

我再认真看看您的最后一句话，即工程款对工程（货款对货物、服务费对服务），哦这也是您对“对价关系”的理解吧！

即因为“招标代理费”与“工程、货物（暂不说服务）”不“对应”，不“吻合”，所以不符合《合同法释义》对该问题提到的“对价关系”？

作者: zxc1981 时间: 2013-9-15 00:03
标题: 回学以致用的帖子

学以致用:
嗯，谢谢zxc1981版主！
按照您对“对价关系”的解释，对价关系还是合同双方当事人的关系，与合同当事人一方与第三方的合同没有关系。还是？
也就是说实践中,在招标人和招标代理机构约定招标代理服务费由中标人支付前提下，中标人之所以支付招标代理费，还需要中标人与招标人之间存在合同关系（多为双务合同关系），若仅仅是招标人和招标代理机构有约定，而中标人（第三人）与招标人（债务人）没有合同关系，这约定其实就是“一张白纸。
按照其他网友的理解，丙（中标人）对甲（招标人）欠付的是货物或工程（这里是不是少个“服务”），而甲对乙欠付的是钱，债务的标的完全不一样。代为履行的话，丙不能拿货物或工程代甲付给乙（代理机构）。两个债务存在本质的不同之处。即“服务费”与“货物、工程、服务”不是对价关系。这才是真正符合《合同法释义》对代为履行一词解释中提到的“对价关系”。大家是不是这样认为呢？
提一个疑问：不知道招投标活动中，中标人与招标人之间有没有合同关系呢？若有合同关系，是不是双务合同？中标人与招标人是否存在对价关系呢？
.......

1.对价关系的解释是从网上找到的。

2.我个人的理解是：一般情况下，招标人委托代理公司为其组织招标活动，双方签订的合同是双务合同，存在对价关系即招标人付给代理机构服务费而代理机构为招标人提供相关服务。确定中标人后，代理机构完成有关手续后，招标人与代理机构的委托、受托关系解除，此时相应合同应当执行完成，招标人应当支付服务费。至于招标人与中标人之间合同如何执行与代理机构无关。

3.为什么能够产生招标人与代理机构约定由中标人代付服务费，个人认为这与招标人、投标人地位不平等有关：一是现在一般工程、货物、服务交易市场都是买方市场（包括代理），投标人为取得项目对于招标人的一些不是太过分的要求自然不敢反对；二是很多项目的招标人是政府机构，还存在权力缺少监督、权力滥用的问题，这也使得投标人对于招标人的要求不敢反对。

4.本来招标人与中标人的合同中的对价关系是工程款对工程（货款对货物、服务费对服务），就是“一手交钱一手交货”的简单事儿。可招标人强势啊，招标人要让中标人出代理服务费，中标人敢不出么？代理机构敢不同意么？（包括曾有社友提出招标人能不能要求不付工程款而是把手头房产作为工程款给中标人）中标人是普通企业，本来企业经营就有资金管理的问题，现在还要考虑专门准备一块儿资金用来付代理服务费（甚至可能拿不到招标人支付的工程款，要自己去卖了房子才能拿到钱），而招标人本来手上就有钱却不直接给，这能说得通么……

5.从制度设计上让中标人支付代理服务费确实存在产生不了中标人的问题，对代理机构也不公平。假如一个项目已经开完标了，却由于种种原因取消了，那之前代理机构都白干了么？

作者: 学以致用 时间: 2013-9-15 11:56
嗯，谢谢楼上版主的回复。
您认为我在49楼这段话是不正确的，不是这样理解“对价关系”的。
我在49楼的跟帖：即因为“招标代理费”与“工程、货物（暂不说服务）”不“对应”，不“吻合”，所以不符合《合同法释义》对该问题提到的“对价关系”。
我明白了，谢谢！
您跟帖中第3、4、5点提出了一些问题，与文章作者、楼主等人的观点基本相近，我在前面跟帖已进行了详细的解释，请您在有空的时候，再认真看看，若还有不同意见，欢迎您对我的观点提出批评意见，以帮助我以及社区的网友更好理解这个问题。

作者: zxc1981 时间: 2013-9-15 15:17
标题: 回学以致用的帖子

学以致用:
嗯，谢谢楼上版主的回复。
您认为我在49楼这段话是不正确的，不是这样理解“对价关系”的。
我在49楼的跟帖：即因为“招标代理费”与“工程、货物（暂不说服务）”不“对应”，不“吻合”，所以不符合《合同法释义》对该问题提到的“对价关系”。
我明白了，谢谢！
您跟帖中第3、4、5点提出了一些问题，与文章作者、楼主等人的观点基本相近，我在前面跟帖已进行了详细的解释，请您在有空的时候，再认真看看，若还有不同意见，欢迎您对我的观点提出批评意见，以帮助我以及社区的网友更好理解这个问题。

刚刚把 @学以致用社友在本帖中的所有跟帖又完整的看了一遍，我总结您的主要观点有两个：一是招标人与代理机构约定代理服务费由中标人支付，此约定符合《合同法》第六十五条“第三人代为履行”的规定；二是因为“代为履行制度的设定，当然是有利于合同的履行”，所以中标人支付代理服务费这种约定也有利于招标人与代理机构的代理委托合同的履行。

我从网上找到一些关于“第三人代为履行”的内容如下：

1.一般来说，合同债务的履行应当由债务人进行，合同债权的受领也应当由债权人承受，但是国外许多国家从债务履行的效率原则出发，规定在一定的条件下，第三人可以代债务人清偿，第三人也可以代债权人接受债务清偿。我国《合同法》借鉴了其他国家的先进经验，同时考虑到我国“三角债”现象的普遍性，从而规定了代为履行和代为受领制度。

2.第三人代为履行的构成要件

所谓法律上的构成要件是指法律规范所规定的特定的客观事实，这种事实的发生，可依当事人的作为或不作为分为积极要件与消极要件。第三人代为履行是合同一方履行债务的辅助人，相对于债权，随其产生而产生，但亦并非债的关系发生时即为发生第三人代为履行，须具有一定的构成条件才形成此种法律效果，具体构成条件如下：

第一，须合同当事人的债权、债务关系合法存在，且债权人与债务人有第三人代为履行的口头或书面约定。这是第三人能够代为履行的前提和必备条件，两者缺一不可。若合同当事人之间没有第三人代为履行的约定，则第三人代为履行也不可能。

第二，须有第三人向债权人表示愿意为债务人清偿债务的承诺，应为明示的、书面的，这是积极要件;或者与债务人订有承担某项合同债务的协议。第三人承担的债务可以是全部也可以是部分，惟有履行债务是以自己的名义进行。

第三，须债权人的债权已届履行期，且向第三人请求履行，而第三人的履行应是无条件的。

3.第三人代为清偿的构成要件

由于代为清偿是由合同关系外的第三人代替债务人向债权人履行债务的行为,这就决定了代为清偿并不是在一切情况下都适用,必须符合一定的条件:

　　一是依合同的性质,可以由第三人代为清偿的。如果债务是专属于债务人的,在性质上就不允许代为清偿。

　　二是债权人与债务人之间不存在不得由第三人代为清偿的约定。如果存在这样的约定,第三人就不能代为清偿,但这种约定属于事前约定,即必须发生在代为清偿前,如果已经发生了第三人的代为清偿才有这种约定,则这种约定无效。

　　三是第三人代为清偿没有违反法律规定或公序良俗。如果第三人的代为清偿违反法律、行政法规等强制性规定,或者违反社会公共利益的,则债权人或债务人都有权拒绝。

　　四是债权人没有拒绝代为清偿的特别理由,债务人也没有提出异议。

　　五是代为清偿的第三人必须有为债务人清偿的意思。第三人必须有明确的意思表示,即愿意向债权人清偿本属于债务人的债务。如果第三人由于认识的错误,误以为是自己的债务而清偿的,不发生代为清偿的法律效果。

对于观点一，本人赞同，现在实际情况就是有些项目是约定由中标人支付代理费即“第三人代为履行”。

对于观点二，本人不赞同，理由楼主、部分社友及本人前面的跟帖中也已表达了。

作者: 学以致用 时间: 2013-9-15 16:14

对于观点一，本人赞同，现在实际情况就是有些项目是约定由中标人支付代理费即“第三人代为履行”。

对于观点二，本人不赞同，理由楼主、部分社友及本人前面的跟帖中也已表达了。

您赞同观点一，赞同“第三人代为履”。

就“招标人和招标代理机构约定，招标代理费由中标人支付”问题，提出自己观点的，就楼主、您、

ZX10001网友和

我四人，之前没有人认同此乃“第三人代为履行”，857号文出台估计也是钱总版主说的原因

http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=96677

，出发点并不是提到受《合同法》保护的第三人代为履行（从文字表述来看，也可以大体推断），但

一直深信有着28万会员的招标采购社区肯定不会只有一我个人认为此乃“第三人代为履行”。

作者: 学以致用 时间: 2013-9-15 16:26

观点二：是因为“代为履行制度的设定，当然是有利于合同的履行”，所以中标人支付代理服务费这种约定也有利于招标人与代理机构的代理委托合同的履行。

赞同了观点一，这怎么理解不重要了。
本着把问题说明的原则，再简单说说本人的理解。
1、“代为履行制度的设定，当然是有利于合同的履行”，这段话出自于我在15楼的跟帖，我为什么这么我在15楼说有分析的。
2、撇开我在15楼的跟帖前提不谈，“代为履行制度的设定，当然是有利于合同的履行”其实没有什么问题。
3、您不赞同观点二，我理解整段话要表达的意思是：中标人支付代理服务费这种约定不一定有利于（完全不利于）招标人与代理机构的代理委托合同的履行。
是否不一定利于,甚至完全不利于。就所有合同关系，这个债权人最清楚。回到招投标实际工作，请看我在24楼的跟帖。
个人理解，请批评指正

作者: zxc1981 时间: 2013-9-15 18:11
标题: 回学以致用的帖子

学以致用:      观点二：是因为“代为履行制度的设定，当然是有利于合同的履行”，所以中标人支付代理服务费这种约定也有利于招标人与代理机构的代理委托合同的履行。
       赞同了观点一，这怎么理解不重要了。
   .. (2013-09-15 16:26)

这个确实债权人最清楚，本人不是代理机构的工作人员，对此问题的看法不够全面，我打算发个投票帖收集下社友们的看法。

作者: zxc1981 时间: 2013-9-15 22:07
标题: 回学以致用的帖子

学以致用:

   对于观点一，本人赞同，现在实际情况就是有些项目是约定由中标人支付代理费即“第三人代为履行”。

   对于观点二，本人不赞同，理由楼主、部分社友及本人前面的跟帖中也已表达了。

   您赞同观点一，赞同“第三人代为履”。

   就“招标人和招标代理机构约定，招标代理费由中标人支付”问题，提出自己观点的，就楼主、您、
ZX10001网友和
我四人，之前没有人认同此乃“第三人代为履行”，857号文出台估计也是钱总版主说的原因
http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=96677
，出发点并不是提到受《合同法》保护的第三人代为履行（从文字表述来看，也可以大体推断），但
一直深信有着28万会员的招标采购社区肯定不会只有一我个人认为此乃“第三人代为履行”。

回@学以致用社友，刚刚又看了遍帖子，发现忘记了一个问题那就是合同双方约定由中标人支付代理费时，这个“第三人”是不存在的，那就不符合“第三人代为履行的构成要件

第二条，

须有第三人向债权人表示愿意为债务人清偿债务的承诺，应为明示的、书面的，这是积极要件;或者与债务人订有承担某项合同债务的协议。

”

恐怕这样就不符合合同法的规定了，也就不能构成第三人代为履行了。看来还是需要法律专家来给解释一下。

作者: 学以致用 时间: 2013-9-15 23:25
即您的观点，此非第三人代为履行。
好吧，那到目前为止，我还是“一意孤行”！
其实，我也没有在上面的跟帖中善意提醒您，您整理的“第三人代为履行“的内容中很多观点是不妥的，有些是值得商榷的。如：须债权人的债权已届履行期，且向第三人请求履行，而第三人的履行应是无条件的。等等
当然，也有正确的观点，如：第三人代为清偿没有违反法律规定或公序良俗。等等。
这个时候，我突然关心您整理的这些资料的出处（谁的观点，或者网络上相关链接），因为在我看来，这些观点在我看来不单”误导“了您，也“误导”了楼主。
回到您具体的问题“

须有第三人向债权人表示愿意为债务人清偿债务的承诺，应为明示的、书面的，这是积极要件;或者与债务人订有承担某项合同债务的协议。

”

您可以看看我在20楼提供的法条释义：

债务人未征询第三人意见而签订合同，事后征得第三人同意的，第三人也应向债权人履行。

作者: 学以致用 时间: 2013-9-15 23:44

第三人代为履行的构成要件：

第二，须有第三人向债权人表示愿意为债务人清偿债务的承诺，应为明示的、书面的，这是积极要件;或者与债务人订有承担某项合同债务的协议。第三人承担的债务可以是全部也可以是部分，惟有履行债务是以自己的名义进行。

第三，须债权人的债权已届履行期，且向第三人请求履行，而第三人的履行应是无条件的。

   夜深了，我简单回答您提供的“第三人代为履行的构成要件”中的三点。
   第一，合同当事人的债权债务关系合法存在，招标代理委托合同，这点应该没有异议啦。（有专家指出：这不属于债务问题，嗯若不是债务问题，谈第三人代为履行确实......。）招标委托合同中有条款：招标人和招标代理机构约定，招标代理服务费由中标人支付，......。总之，第一点没有异议。
   第二，这点我在上面已说了，不再重复。
   第三，在代为履行这个问题上，债权人不得直接向第三人请求履行债务，请求给付。债权人与第三人并没有合同关系，第三人只是履行债务的主体而不是合同的当事人。同样的道理，第三人不履行债务的，债务人应当承担违约责任。债权人也只能想债务人而不能向第三人请给承担责任。
   个人观点，请批评指正。

作者: zxc1981 时间: 2013-9-15 23:48
标题: 回学以致用的帖子

学以致用:
即您的观点，此非第三人代为履行。
好吧，那到目前为止，我还是“一意孤行”！
其实，我也没有在上面的跟帖中善意提醒您，您整理的“第三人代为履行“的内容中很多观点是不妥的，有些是值得商榷的。如：须债权人的债权已届履行期，且向第三人请求履行，而第三人的履行应是无条件的。等等
当然，也有正确的观点，如：第三人代为清偿没有违反法律规定或公序良俗。等等。
这个时候，我突然关心您整理的这些资料的出处（谁的观点，或者网络上相关链接），因为在我看来，这些观点在我看来不单”误导“了您，也“误导”了楼主。
.......

出处：1.  代为履行
   2.  构成要件构成要件构成要件
   3.  第三人代为清偿的构成要件

作者: 学以致用 时间: 2013-9-16 00:06
楼主在29楼跟帖建议我好好仔细研读合同法第65条的释义，相信会有更多的收获。
zxc1981版主，您认为楼主是建议我重点掌握：
“丙之所以能向乙清偿，多是因甲丙之间另有对价关系”，
还是“债务人未征询第三人意见而签订合同，事后征得第三人同意的，第三人也应向债权人履行。”

作者: starnust 时间: 2013-9-16 11:19
好热闹啊，刚看到来晚了。大家感觉设计收费下浮最多20%是不是类似的问题啊。我们公司组织的部分简单项目设计招标，社会上几十家设计公司下浮率全部超过20%，最多的60%，外部检查指出这个问题违背设计收费规定，说我们招标的不对，大家怎么看待这个问题啊？

作者: starnust 时间: 2013-9-16 11:19
投标的设计公司都愿意下浮，说明成本没有那么高，为什么不允许下浮呢

作者: zx10001 时间: 2013-9-16 13:00
标题: 回 starnust 的帖子

starnust:投标的设计公司都愿意下浮，说明成本没有那么高，为什么不允许下浮呢 (2013-09-16 11:19)

既然你们是招标，而且有外部检查，说明你们花的是国家的钱，至少是个国企什么的。既然有政府指导价限制，在废止之前，还是应该遵守的。
可叹：石油、电力、通讯利润大不大，为什么不下浮呢，呵呵。

作者: 学以致用 时间: 2013-9-16 14:55
标题: 回 zxc1981 的帖子

zxc1981:

刚刚把 @学以致用社友在本帖中的所有跟帖又完整的看了一遍，我总结您的主要观点有两个：一是招标人与代理机构约定代理服务费由中标人支付，此约定符合《合同法》第六十五条“第三人代为履行”的规定；二是因为“代为履行制度的设定，当然是有利于合同的履行”，所以中标人支付代理服务费这种约定也有利于招标人与代理机构的代理委托合同的履行。

我从网上找到一些关于“第三人代为履行”的内容如下：
1.一般来说，合同债务的履行应当由债务人进行，合同债权的受领也应当由债权人承受，但是国外许多国家从债务履行的效率原则出发，规定在一定的条件下，第三人可以代债务人清偿，第三人也可以代债权人接受债务清偿。我国《合同法》借鉴了其他国家的先进经验，同时考虑到我国“三角债”现象的普遍性，从而规定了代为履行和代为受领制度。
2.第三人代为履行的构成要件
所谓法律上的构成要件是指法律规范所规定的特定的客观事实，这种事实的发生，可依当事人的作为或不作为分为积极要件与消极要件。第三人代为履行是合同一方履行债务的辅助人，相对于债权，随其产生而产生，但亦并非债的关系发生时即为发生第三人代为履行，须具有一定的构成条件才形成此种法律效果，具体构成条件如下：
第一，须合同当事人的债权、债务关系合法存在，且债权人与债务人有第三人代为履行的口头或书面约定。这是第三人能够代为履行的前提和必备条件，两者缺一不可。若合同当事人之间没有第三人代为履行的约定，则第三人代为履行也不可能。
第二，须有第三人向债权人表示愿意为债务人清偿债务的承诺，应为明示的、书面的，这是积极要件;或者与债务人订有承担某项合同债务的协议。第三人承担的债务可以是全部也可以是部分，惟有履行债务是以自己的名义进行。
第三，须债权人的债权已届履行期，且向第三人请求履行，而第三人的履行应是无条件的。
3.第三人代为清偿的构成要件
由于代为清偿是由合同关系外的第三人代替债务人向债权人履行债务的行为,这就决定了代为清偿并不是在一切情况下都适用,必须符合一定的条件:
　　一是依合同的性质,可以由第三人代为清偿的。如果债务是专属于债务人的,在性质上就不允许代为清偿。
　　二是债权人与债务人之间不存在不得由第三人代为清偿的约定。如果存在这样的约定,第三人就不能代为清偿,但这种约定属于事前约定,即必须发生在代为清偿前,如果已经发生了第三人的代为清偿才有这种约定,则这种约定无效。
　　三是第三人代为清偿没有违反法律规定或公序良俗。如果第三人的代为清偿违反法律、行政法规等强制性规定,或者违反社会公共利益的,则债权人或债务人都有权拒绝。
　　四是债权人没有拒绝代为清偿的特别理由,债务人也没有提出异议。
　　五是代为清偿的第三人必须有为债务人清偿的意思。第三人必须有明确的意思表示,即愿意向债权人清偿本属于债务人的债务。如果第三人由于认识的错误,误以为是自己的债务而清偿的,不发生代为清偿的法律效果。

对于观点一，本人赞同，现在实际情况就是有些项目是约定由中标人支付代理费即“第三人代为履行”。
对于观点二，本人不赞同，理由楼主、部分社友及本人前面的跟帖中也已表达了。

履行和清偿，基本属于同义，但视角或强调的重点不一样。
这扯远，不展开了。

作者: starnust 时间: 2013-9-16 16:17
标题: 回 zx10001 的帖子

zx10001:既然你们是招标，而且有外部检查，说明你们花的是国家的钱，至少是个国企什么的。既然有政府指导价限制，在废止之前，还是应该遵守的。
可叹：石油、电力、通讯利润大不大，为什么不下浮呢，呵呵。
(2013-09-16 13:00)

就是电力招标下浮的超过规定值过大才被检查单位提出异议的呵呵。别的行业不晓得了，电力行业目前还比较正规

作者: 学以致用 时间: 2013-9-25 22:35
标题: 回学以致用的帖子

学以致用:
个人观点：此约定属于代为履行！

       最近和朋友再度聊起这话题，持“啥都不是，就是857号规定的从其约定”的业内、法律人士大有人在，这样看，被国家层面的857号文件所“迷惑”的不仅仅是一般的招投标从业人员。
   我认为，有没有857号文（没有857号文，招标人和招标代理机构照样可以约定），857号文的表述本身就有问题，不严谨（删除了1980号文第二自然段，删除了“谁委托谁付费”，招标人、招标代理机构与投标人有约定）857号的初衷是什么（看钱总版主的帖子《招标代理费与中标服务费》），都不重要。
   通过前后的分析，在我看来857号文根本没有也想到“第三人代为履行制度”。
   在此我再次强调自己的观点：招标人与招标代理机构约定，招标代理服务费由中标人支付。这约定的法律性质属于第三人代为履行。
   请批评指正！

作者: 学以致用 时间: 2013-9-26 12:44
标题: 回学以致用的帖子

学以致用:
对于这个约定的法律性质，严谨点说：是就是，不是就不是！

1980、857、534等文件，要解决的是：招标代理费的定义，招标代理服务收费实行政府指导价制度，规定招标代理费收费的类型、收费标准和计费方式等。要强调的是：谁委托谁付费。
而不是规定合同当事人该如何履行债务。
还是这句话：

招标人与招标代理机构约定，招标代理服务费由中标人支付。

这约定的法律性质属于第三人代为履行。

这约定与857号文没有任何关系。

请批评指正。

作者: zx10001 时间: 2013-9-26 22:04
标题: 回学以致用的帖子

学以致用:

   1980、857、534等文件，要解决的是：招标代理费的定义，招标代理服务收费实行政府指导价制度，规定招标代理费收费的类型、收费标准和计费方式等。要强调的是：谁委托谁付费。
而不是规定合同当事人该如何履行债务。
   还是这句话：
招标人与招标代理机构约定，招标代理服务费由中标人支付。
这约定的法律性质属于第三人代为履行。
这约定与857号文没有任何关系。

     请批评指正。

根据您上述观点：“

招标人与招标代理机构约定，招标代理服务费由中标人支付。

这约定的法律性质属于第三人代为履行。

这约定与857号文没有任何关系。”，个人认为，您的观点本身就是一个悖论。

1、很显然，您表达的观点之一是强调了“谁委托谁付费”的原则应该遵从，857号文“从其约定”是不合法理的。
2、而您的后续观点，反复强调定性了“从其约定”的法律性质属于第三人代为履行，而给这个您认为不合法理的民事行为在857号文以外一个貌似合法的解释和“身份”，前后观点的相悖让人费解，您对上述观点反复强调的目的何在，您是为了辩论而辩论吗？
3、其实，“招标人与招标代理机构约定，招标代理服务费由中标人支付”的情形，在民事行为上仅仅是双方当事人的“约定”，并没有法条对这个约定的执行细节有任何强制性规定，如果约定中并未涉及第三人拒绝履行的债务责任归属，或者在协议中明确约定，并利用招标文件和投标承诺更进一步约定了这个债务责任归属就是由第三人承担（不合理对吧?那么约定本应属招标人的债务由未产生的第三人履行就有十足的合理性吗?五十步和一百步而已，呵呵），第三人代为履行的定性是否站得住脚？
恳请指点！

作者: 学以致用 时间: 2013-9-26 22:49
标题: 回 zx10001 的帖子

zx10001:

根据您上述观点：“
招标人与招标代理机构约定，招标代理服务费由中标人支付。
这约定的法律性质属于第三人代为履行。
这约定与857号文没有任何关系。”，个人认为，您的观点本身就是一个悖论。

1、很显然，您表达的观点之一是强调了“谁委托谁付费”的原则应该遵从，857号文“从其约定”是不合法理的。
.......

  先回答第一个问题。
      1、 “第三人代为履行”与“谁委托谁付费”不矛盾。类似观点在10楼跟帖提过。
      2、857号文的“从其约定”，原话：招标人、招标代理机构与投标人有约定。从这句话，我们大致可以推断出（1）约定的当事人是三方，三方约定。（2）两个约定：招标人与投标人有约定，招标代理机构与投标人约定。
   实践是否如此，大家判断。
   请批评指正。

作者: 学以致用 时间: 2013-9-26 23:17
标题: 回 zx10001 的帖子

zx10001:

根据您上述观点：“
招标人与招标代理机构约定，招标代理服务费由中标人支付。
这约定的法律性质属于第三人代为履行。
这约定与857号文没有任何关系。”，个人认为，您的观点本身就是一个悖论。

1、很显然，您表达的观点之一是强调了“谁委托谁付费”的原则应该遵从，857号文“从其约定”是不合法理的。
.......

   1、第二个问题，暂没有看懂你为何提到：给这个您认为不合法理的民事行为在857号文以外一个貌似合法的解释和“身份”，前后观点的相悖让人费解。
这点，愿闻其详。
   2、至于：您上述观点反复强调的目的何在，您是为了辩论而辩论吗？
   从某种角度而言，这个有点hurt我了。
不是用心良苦的话，本着把一个问题讲透彻的话，谁愿意被一些人认为像祥林嫂一样反复啰嗦。真的是热脸贴到冷屁股了，吃力不讨好。我就打哈哈，直接说您的观点是对的，您是正确的，就是为您好？！我若不是担心大家被

国家层面的857号文件所“迷惑”。我用得着还在66、67楼跟帖？

您能常遇到一个素不相识的人不厌其烦地为您解答问题？当然，您认为这不是解答问题，是另有目的的呢，您显然不是为了辩论而辩论，另有企图呢!

有专家认为：反反复复提的观点，大家还是不认可，为什么？因为观点错了。看来有道理哦！嘻嘻[s:107]

至于66、67楼是反复强调还是别有用处，我简单解释下：

   66楼要强调辩题是：招标人与招标代理机构约定，招标代理服务费由中标人支付。此约定的法律性质是啥。而不是辩论857号文。
   67楼要强调的是，行政监督部门要规定的是什么，强调的是什么，而不是要对合同当事人如何约定和履行债务进行规制。从而进一步说明，857号文的不妥之处。
   66、67楼的结合，到底想强调什么，键盘在您的手下，您自己认为吧。

作者: 学以致用 时间: 2013-9-26 23:25

3、其实，“招标人与招标代理机构约定，招标代理服务费由中标人支付”的情形，在民事行为上仅仅是双方当事人的“约定”，并没有法条对这个约定的执行细节有任何强制性规定，如果约定中并未涉及第三人拒绝履行的债务责任归属，或者在协议中明确约定，并利用招标文件和投标承诺更进一步约定了这个债务责任归属就是由第三人承担（不合理对吧?那么约定本应属招标人的债务由未产生的第三人履行就有十足的合理性吗?五十步和一百步而已，呵呵），第三人代为履行的定性是否站得住脚？

（ 1）、

其实，“招标人与招标代理机构约定，招标代理服务费由中标人支付”的情形，在民事行为上仅仅是双方当事人的“约定”，并没有法条对这个约定的执行细节有任何强制性规定，

这观点挺好，同样的观点可以看看28楼的跟帖。这点上，我们也可以回到67楼的跟帖，即857号文的出发点就有问题，您管我们双方当事人怎么约定干嘛呢。约定是否有效，自然有法条可以判断。

作者: 学以致用 时间: 2013-9-26 23:33

[/table]

（2） [table=100%,#ffff00]并利用招标文件和投标承诺更进一步约定了这个债务责任归属就是由第三人承担。

这观点本质上以钱总版主的观点差不多。何来无缘无故的爱呢，何来无缘无故的债务呢？招标代理机构与中标人没有合同关系，招标人与招标代理机构之间又不存在您不认同的第三人代为履行。难道这招标文件就是法定收费的依据？“奉旨收钱”？我就不相信这么简单的债权债务关系，大家不明白。
（3）

约定本应属招标人的债务由未产生的第三人履行就有十足的合理性吗。

这个问题，在本帖已多次强调，在这里真的不敢，也不愿意再说出自己的观点了。否则，我又被质问：

上述观点反复强调的目的何在，您是为了辩论而辩论吗？

作者: zx10001 时间: 2013-9-27 09:38
呵呵，我无心伤害您的，这点请务必相信。
第一个问题，您是否认为857号文件不合理？请正面回答是或者不是。
第二个问题，您是否认为当“招标人与代理机构约定代理服务费由中标人支付”的行为定性为第三人代为履行时，这个行为已合法合理，抛开857号文同样应受法律保护？请正面回答是或者不是。
备注：如果两个问题的回答均为是，则您的观点是相悖的。

作者: zxc1981 时间: 2013-9-27 23:42
标题: 回 zx10001 的帖子
[paragraph]

zx10001:
呵呵，我无心伤害您的，这点请务必相信。
第一个问题，您是否认为857号文件不合理？请正面回答是或者不是。
第二个问题，您是否认为当“招标人与代理机构约定代理服务费由中标人支付”的行为定性为第三人代为履行时，这个行为已合法合理，抛开857号文同样应受法律保护？请正面回答是或者不是。
备注：如果两个问题的回答均为是，则您的观点是相悖的。

合理与合法是两个不同表述……

作者: zxc1981 时间: 2013-9-28 08:50

“

招标人与招标代理机构在委托合同中约定，招标代理服务费由中标人支付。

”（与“857号文”的“招标代理服务费用应由招标人支付，招标人、招标代理机构与投标人另有约定的，从其约定”表述不同）

个人看法

从理论上来讲：既不合理又不合法。理由如下：

1、不合理：计划经济时代情况不表，现代市场经济下，招标人和招标代理机构之间的关系是一种委托代理关系，代理机构又是企业，自然要收取提供代理服务的报酬，而招标人也无理由不自己来支付

招标代理服务费，而让将来可能产生的中标人（招标人也欠中标人钱）来支付。

2、不合法：一是

招标人与招标代理机构签订委托合同时

，中标人这第三人不存在（无效）；二是即便将来产生的中标人也是不得不同意由其支付

招标代理服务费（招标文件中的不合理“霸王

条款

”强加给中标人），也不符合

“平等、自愿、公平、诚实信用”等原则，不能体现当事人意思自治。

从实际上来讲：虽不合理但能合法（有条件情况下）。理由如下：

1、不合理：理由同上。

2、招标人与招标代理机构签订委托合同时尚未产生中标人，此时约定第三人代为履行应属无效。中标人产生后，中标人同意支付

招标代理服务费，此时方能符合

第三人代为履行法律要件构成。另，能产生中标人的，按“857号文”“招标人、招标代理机构与投标人另有约定的，从其约定”，整个债务转移也行啊。

另，代理机构为了确保债权人利益，但不敢得罪招标人又怕产生不了中标人，不如和招标人约定让每次投标的每个投标人分摊

招标代理服务费……不知是否可行。

作者: 学以致用 时间: 2013-9-28 09:48
标题: 回 zxc1981 的帖子

zxc1981:

“
招标人与招标代理机构在委托合同中约定，招标代理服务费由中标人支付。
”（与“857号文”的“招标代理服务费用应由招标人支付，招标人、招标代理机构与投标人另有约定的，从其约定”表述不同）

个人看法
.......

1、认真把前面的跟帖看下，边看边思考。也许您会对“第三人代为履行”有新的认识。您就不会和zx10001网友一样，在已清楚的情况下，别人说两句后，自己突然又糊涂了。
请认真看看自己在77楼跟帖中的每一句话，每一个观点，再思考下，自己到底是否真的搞明白了。举一个简单的例子，理论上都不合法的东西，实践中合法了？跟帖中太多东西值得商榷了。

2、这约定是否合法问题，自己看看合同法第52条。同时也建议看看本帖提到的合同法第65条的释义。
3、这约定是否合理问题，你的理由是：

而招标人也无理由不自己来支付招标代理服务费，而让将来可能产生的中标人（招标人也欠中标人钱）来支付。

您再去思考下“第三人代为履行”吧。

4、很多观点，我已在本帖子反复说了。我面对了“不利于履行、约定没有出生的孩子履行（

第三方业已存在且有履行能力）

、第三人代为履行

制度的建设和如何执行、对价关系等等”，

我的观点“此约定的法律性质为第三人代为履行”从没有变过。

请批评指正

作者: 学以致用 时间: 2013-9-28 15:12
社会主义市场经济体制下，我们貌似还活在“有文件规定”的日子中。可悲！

作者: zxc1981 时间: 2013-9-28 15:33
标题: 回学以致用的帖子
[paragraph]

学以致用:

1、认真把前面的跟帖看下，边看边思考。也许您会对“第三人代为履行”有新的认识。您就不会和zx10001网友一样，在已清楚的情况下，别人说两句后，自己突然又糊涂了。
请认真看看自己在77楼跟帖中的每一句话，每一个观点，再思考下，自己到底是否真的搞明白了。举一个简单的例子，理论上都不合法的东西，实践中合法了？跟帖中太多东西值得商榷了。

2、这约定是否合法问题，自己看看合同法第52条。同时也建议看看本帖提到的合同法第65条的释义。
.......

77楼表述不够准确，我想这里应该是有两个概念一个是合同法六十五条“由第三人履行的合同”，一个是第三人代为履行这种行为。

学以致用社友的观点“此约定的法律性质为第三人代为履行”，个人理解应当是说招标人与代理机构所订立的合同是合同法六十五条所规定的由第三人履行的合同 。（根据人大法工委版【释义】：本条规定了由第三人履行的合同。由第三人履行的合同，又称第三人负担的合同，指双方当事人约定债务由第三人履行的合同。例如甲乙约定，甲欠乙的钱由丙偿付，即是由第三人履行的合同。丙之所以能向乙清偿，多是因甲丙之间另有对价关系。由丙直接向乙清偿债务，可省多环履行的烦劳。）

关于这点我最大的疑问还是：合同订立时第三人不存在。学以致用社友认为释义中提到 债务人未征询第三人意见而签订合同，事后征得第三人同意的，第三人也应向债权人履行。 所以不影响合同认定为由第三人履行的合同。我以为：这个第三人应当已存在。第三人虽不是合同当事人，但是合同债务的履行人，履行人不存在合同无法执行也就无意义。如履行人不存在合同当事人就可以约定由其履行，那合同也不必双方签订了，只要有一方就可以签订了。
为什么第三人要已存在？
1、“第三人代为履行”法律渊源中提到：从上观之，早在古罗马时期，第三人代为履行的构成要件及法律后果已初具雏形，及至现代各国已纷纷设立该项制度。我国民事立法在合同法出台前，尚无第三人代为履行制度的专门规定，相反，从一些司法解释中看出(如对转包渔利的禁止性规定)司法实践是对此特反对态度的，但是实践证明，绝对禁止第三人履行既不必要，也不可能，因为对合同权利人而言，债权人订立合同之目的主要是实现债权，如第三人代为履行能实现其目的的，自无禁止之必要;对合同义务人而言，亦不利于债务人视市场不同情况来决定是否亲自履行合同。现合同法突破旧制，在该注第65条中明文确定了第三人代为履行制度。
2、什么是合同代为履行和代为受领中提到：一般来说，合同债务的履行应当由债务人进行，合同债权的受领也应当由债权人承受，但是国外许多国家从债务履行的效率原则出发，规定在一定的条件下，第三人可以代债务人清偿，第三人也可以代债权人接受债务清偿。我国《合同法》借鉴了其他国家的先进经验，同时考虑到我国“三角债”现象的普遍性，从而规定了代为履行和代为受领制度。
这些都说明在实际市场经济活动中，往往债务关系复杂（三方都已存在），通过法律明确、规范第三人代为履行制度是有利于经济活动的。

作者: zxc1981 时间: 2013-9-28 15:34
标题: 回 zxc1981 的帖子

请教各位从事代理工作社友，您与招标人签的合同中代理服务费有关条款是怎么规定的？

1.招标代理服务费由中标人支付，XXXX元。

2.招标代理服务费按以下情况支付：a.产生中标人，则由中标人支付XXXX元。b.未能产生中标人，则由招标人支付XXXX元。

作者: zxc1981 时间: 2013-9-28 16:28

对于招标人与代理机构所订立的委托合同（其中招标人与招标代理机构约定，招标代理服务费由中标人支付）到底属于哪种合同，主要还是代理机构提供完服务后要求取得服务费时作为权益主张的依据。

当招标投标活动完成，是否产生中标人已确定，中标人是否愿意支付代理费也已明确。这时，委托合同属于哪种合同的法律事实认定，影响到招标代理机构作为债权人向谁来要求履行债务。

如存在中标人，代理机构自然倾向将委托合同认定为合同法六十五条所规定的由第三人履行的合同。

合同法中涉及第三人的有三种情况：

债务转移、第三人代为履行和债务加入。实践中也不符合债务转移、债务加入的认定，可认定为第三人代为履行。

如没产生中标人，认定为由第三人履行的合同还是有问题吧。

作者: 学以致用 时间: 2013-9-28 23:16
标题: 回 zxc1981 的帖子
[paragraph]

zxc1981:

77楼表述不够准确，我想这里应该是有两个概念一个是合同法六十五条“由第三人履行的合同”，一个是第三人代为履行这种行为。
.......

如履行人不存在合同当事人就可以约定由其履行，那合同也不必双方签订了，只要有一方就可以签订了。

这句话是什么意思，特请教您一下。

作者: 学以致用 时间: 2013-9-28 23:18
标题: 回 zxc1981 的帖子
[paragraph]

zxc1981:

77楼表述不够准确，我想这里应该是有两个概念一个是合同法六十五条“由第三人履行的合同”，一个是第三人代为履行这种行为。
.......

1、2两点怎么理解、推断出“为什么第三方要已存在”？
另：后面这个“（三方都已存在）是您加进去的吧。

作者: 学以致用 时间: 2013-9-28 23:20
标题: 回 zxc1981 的帖子

zxc1981:

请教各位从事代理工作社友，您与招标人签的合同中代理服务费有关条款是怎么规定的？

1.招标代理服务费由中标人支付，XXXX元。
.......

1、XXXX元，这个不一定准确。可以先估计一个签约合同价，然后说明按照1980、534号文件，......，是否上下浮动20%。
2、这个明显就没有搞懂啥叫“第三人代为履行”才想到这样去表述。画蛇添足！这是活在857号文的典型例子。

作者: 学以致用 时间: 2013-9-28 23:24
标题: 回 zxc1981 的帖子

zxc1981:

对于招标人与代理机构所订立的委托合同（其中招标人与招标代理机构约定，招标代理服务费由中标人支付）到底属于哪种合同，主要还是代理机构提供完服务后要求取得服务费时作为权益主张的依据。

.......

如没产生中标人，认定为由第三人履行的合同还是有问题吧。

怎么还是停留在一知半解的层面呢！这话说得重了，但这是我三番四次叫您认真看完帖子后说的。

作者: zxc1981 时间: 2013-9-28 23:33
标题: 回学以致用的帖子

学以致用: 如没产生中标人，认定为由第三人履行的合同还是有问题吧。
怎么还是停留在一知半解的层面呢！这话说得重了，但这是我三番四次叫您认真看完帖子后说的。 (2013-09-28 23:24)

我确实还没理解不存在第三人的由第三人履行的合同有何意义……

作者: 学以致用 时间: 2013-9-28 23:35
标题: 回 zxc1981 的帖子

zxc1981:我确实还没理解不存在第三人的由第三人履行的合同有何意义…… (2013-09-28 23:33)

合同是不是合同当事人的合意？理解这个就是了

作者: 学以致用 时间: 2013-9-28 23:42
标题: 回 zxc1981 的帖子

zxc1981:我确实还没理解不存在第三人的由第三人履行的合同有何意义…… (2013-09-28 23:33)

合同有没有意义，不到我们来操这个心，我们也无需操心。这可能是合同当事人关心的事情，但肯定也不是最关心的事情。

作者: zxc1981 时间: 2013-9-28 23:46
标题: 回学以致用的帖子
[paragraph]

学以致用:

如履行人不存在合同当事人就可以约定由其履行，那合同也不必双方签订了，只要有一方就可以签订了。

这句话是什么意思，特请教您一下。

合同（或合约）(covenants)，是双方当事人基于对立合致的意思表示而成立的法律行为，为私法自治的主要表现，意指盖印合约中所包含的合法有效承诺或保证。

一般合同只涉及当事双方，但如果只有一方能订立合同么？

合同法涉及第三人的，不论是债务转移、第三人代为履行和债务加入，第三人不存在能成立么……

如果作为债务履行人的第三人不存在都可以订立由第三人履行的合同，那么少了一方当事人，只有一方当事人也能订立普通合同。

由第三人履行的合同暗含的就是第三人业已存在，如不存在还能叫

由第三人履行的合同么……

释义中第三人不履行的，债务人可以代第三人履行不是指第三人不存在时由债务人自己履行。

作者: 学以致用 时间: 2013-9-28 23:47
标题: 回学以致用的帖子

学以致用:

合同有没有意义，不到我们来操这个心，我们也无需操心。这可能是合同当事人关心的事情，但肯定也不是最关心的事情。

   也就是说，这样“约定”，是否利于促成“交易”，是否有利于双方达成一致意见，形成合意后，是否利于合同履行等。
  谁最关心，谁最清楚？合同当事人。
    非合同当事人拿着卖白菜的钱，操着卖白粉的心干嘛？

作者: zxc1981 时间: 2013-9-28 23:53
标题: 回学以致用的帖子

学以致用: 1、2两点怎么理解、推断出“为什么第三方要已存在”？
另：后面这个“（三方都已存在）是您加进去的吧。 (2013-09-28 23:18)

这两点是说明实际情况要复杂得多，确实不是我国早期法律简单不承认第三人代为履行这种行为就可以的。所以我国法律才承认了第三人代为履行行为。
两点说明也是说明为什么要代为履行，是因为实际经济活动中债务关系复杂，如果只是合同双方没有实实在在存在的第三方，双方的债务关系怎么能算得上关系复杂……

作者: 学以致用 时间: 2013-9-29 00:02
标题: 回 zxc1981 的帖子
[paragraph]

zxc1981:

合同（或合约）(covenants)，是双方当事人基于对立合致的意思表示而成立的法律行为，为私法自治的主要表现，意指盖印合约中所包含的合法有效承诺或保证。

.......

这段话，怎么能解释、推断

“如履行人不存在合同当事人就可以约定由其履行，那合同也不必双方签订了，只要有一方就可以签订了。”

以及

“如果作为债务履行人的第三人不存在都可以订立由第三人履行的合同，那么少了一方当事人，只有一方当事人也能订立普通合同。”

招标人与招标代理机构，这怎么就是只有一方当事人呢？

既然这里还提到了“私法自治”，好好理解下“私法自治”。当事人怎么约定，用得你我操心，无效合同自然有法条来认定，这也是我说没有857号文，我招标人照样可以与招标代理机构约定，......。同样的道理，我在91楼已说了。

作者: 学以致用 时间: 2013-9-29 00:06
标题: 回 zxc1981 的帖子

zxc1981:

这两点是说明实际情况要复杂得多，确实不是我国早期法律简单不承认第三人代为履行这种行为就可以的。所以我国法律才承认了第三人代为履行行为。
两点说明也是说明为什么要代为履行，是因为实际经济活动中债务关系复杂，如果只是合同双方没有实实在在存在的第三方，双方的债务关系怎么能算得上关系复杂……

如果只是合同双方没有实实在在存在的第三方，双方的债务关系怎么能算得上关系复杂……

您这个问题与26楼的跟帖相类似。

26楼的跟帖：

制度的建设和制度如何执行，是两码事。

也就是说：“在制度设置中，是不是认可当事人约定由将来可能不存在的第三方支付”与“实践中，当事人会不会约定不存在的或不可能为之履约的第三方支付”

我同样的解释请看28楼的跟帖。

作者: zxc1981 时间: 2013-9-29 00:10
标题: 回学以致用的帖子

学以致用:      也就是说，这样“约定”，是否利于促成“交易”，是否有利于双方达成一致意见，形成合意后，是否利于合同履行等。
      谁最关心，谁最清楚？合同当事人。
      非合同当事人拿着卖白 .. (2013-09-28 23:47)

      在82楼我也说了，我认为从代理机构的角度，能拿到代理服务费才是其所要关心的，那代理机构肯定倾向于将委托合同认定为由第三人履行的合同，这是从法律层面要争取权益时的法律依据，有了这个依据代理机构才能合法的向中标人索取代理服务费，如果中标人不给还可以依法向招标人索要。

      可您也说了不会在委托合同中加上  b.未能产生中标人，则由招标人支付XXXX元。这种画蛇添足的话。我只怕没产生中标人时，招标人又不肯给钱，您拿着这个合同找到法院，法院不会认定为是由第三人履行的合同……

      如果法院是按照确认为是由第三人履行的合同来给您解决而不是什么不合理条款，那我就没疑问了

作者: 学以致用 时间: 2013-9-29 00:13
标题: 回 zxc1981 的帖子
[paragraph]

zxc1981:

合同（或合约）(covenants)，是双方当事人基于对立合致的意思表示而成立的法律行为，为私法自治的主要表现，意指盖印合约中所包含的合法有效承诺或保证。

.......

合同（或合约）(covenants)

题外话：这可是我第一次见哦，学习下！

作者: zxc1981 时间: 2013-9-29 00:15
标题: 回学以致用的帖子

学以致用: 合同（或合约）(covenants)
题外话：这可是我第一次见哦，学习下！ (2013-09-29 00:13)

这都是从网上找的，只能供参考

作者: 学以致用 时间: 2013-9-29 00:16
标题: 回 zxc1981 的帖子

zxc1981:

在82楼我也说了，我认为从代理机构的角度，能拿到代理服务费才是其所要关心的，那代理机构肯定倾向于将委托合同认定为由第三人履行的合同，这是从法律层面要争取权益时的法律依据，有了这个依据代理机构才能合法的向中标人索取代理服务费，如果中标人不给还可以依法向招标人索要。

可您也说了不会在委托合同中加上 b.未能产生中标人，则由招标人支付XXXX元。这种画蛇添足的话。我只怕没产生中标人时，招标人又不肯给钱，您拿着这个合同找到法院，法院不会认定为是由第三人履行的合同……

.......

我能不能重复一句话：您还是没有理解啥为“第三人代为履行”。这样搞得你我都好累！

作者: 学以致用 时间: 2013-9-29 00:18
标题: 回 zxc1981 的帖子

zxc1981:这都是从网上找的，只能供参考 (2013-09-29 00:15)

嗯，学习的过程先是查证，然后思考，理解后变成自己的东西。

作者: zxc1981 时间: 2013-9-29 00:18
标题: 回学以致用的帖子

学以致用: 这段话，怎么能解释、推断 “如履行人不存在合同当事人就可以约定由其履行，那合同也不必双方签订了，只要有一方就可以签订了。”以及“如果作为债务履行人的第三人不存在都可以订立由第三人履行的合同，那么少了一方当事人，只有一方当事人也能订立普 .. (2013-09-29 00:02)

这句话只是我从网上找到的一个合同的概念，想表达的还是一般合同是有当事双方才能订立。

作者: 学以致用 时间: 2013-9-29 00:18
100楼，我要说的话：你我都打卡后，洗洗睡吧。

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