bbs.ebnew
标题: 从内控角度谈代理合同的审查重点 （汪版主的文章） [打印本页]
作者: 饺子 时间: 2013-9-17 13:18
标题: 从内控角度谈代理合同的审查重点 （汪版主的文章）
从内控角度谈代理合同的审查重点
2013年09月17日 09:46 来源：中国政府采购报
■ 汪才华
专业化、资质综合化、分支机构扩大化已经成为招标代理行业的发展方向，因此，规范化管理成为综合型招标代理机构发展的内在要求，越来越多的公司设置了专职质量控制岗位。那么对于招标代理合同的审查，哪些方面是其重点呢？笔者梳理出了7个重点。
注意招标代理合同格式的选用。对于工程建设招标代理项目，应当选用原建设部和国家工商行政管理总局2005年制定的标准合同格式。对于其他代理项目，当地监管部门有代理合同格式的，应优先选用，没有的，建议在招标人和招标代理机构之间优先选用代理机构统一编制的合同格式。代理机构自行制定的合同条款应尽量避免歧义。
注意甲乙双方名称、帐号信息。综合型招标代理机构往往设有众多分支机构，在公司住所地以外进行工商注册、银行开户。出于管理便利，公司往往会根据风险大小授权一些分支机构直接与招标人签订合同。审查时应注意乙方名称填写时是公司还是公司的分支机构，核对银行帐户及帐户信息。
注意通用合同条款的引用和专用合同条款的对照。监管部门发布的标准合同格式中的通用合同条款应当原文引用，一般不允许进行修改；专用合同条款应当注意与通用合同条款的对照。
注意法律适用错误的问题。如工程建设项目走政府采购流程、政府采购货物和服务走招标投标流程，此类行为既可能是招标人规避监管的故意行为，也可能是操作人员对法律法规掌握不全产生的随意行为。审查人员应当充分考虑上述行为给公司带来的风险。
注意详列委托事项与合同价款。关于招标代理服务事项与服务费的收取，目前有3个规范性文件：《招标代理服务收费管理暂行办法》（计价格〔2002〕1980号）、《国家发展改革委办公厅关于招标代理服务收费有关问题的通知》（发改办价格[2003]857号）和《国家发展改革委关于降低部分建设项目收费标准规范收费行为等有关问题的通知》（发改价格〔2011〕534号），但上述文件没有规定诸如服务的具体事项、代理服务费计取的具体计算方式、招标文件费以及代理费由谁来收支等问题，建议将此类内容在代理合同中详细列明。对于招标代理服务费由谁来支付的问题，建议优先选中标人支付，并尽可能要求招标人承担连带责任。另外，按照规定，单独提供编制招标文件服务的，可按规定标准的30%计收；工程量清单、工程标底或工程招标控制价的编制费用，可在招标代理服务之外另行计取。
注意区别和慎用合同中的字眼。由于《招标投标法》和《政府采购法》中某些用词有不同意义的问题，包括“邀请招标”、“工程”、“货物”、“服务”等，应当注意区别使用。
再如一些用词已经成为历史，但业务人员还在惯性地使用，比如在招标投标中“没收（投标保证金或履约保证金）”的说法，现已被“不予退还（投标保证金或履约保证金）”取代；招标投标中的“废标”概念，现已经被 “否决投标”取代。
此外，一些用词因新的法律法规出台而发生了变化，但业务人员还没有转变过来。比如，《招标投标法实施条例》出台以后，投标人将投标文件在投标截止时间前和投标截止时间后要求返还投标文件（要约）以求不受投标文件（要约）约束的行为分别作出了规定，即称为“（投标文件）撤回”与“（投标文件）撤销”，而之前统一称为“（投标文件）撤回”。
注意争议解决方式的明确。首先需要注意的是，在选择最终的争议解决方式时，仅能在仲裁和诉讼方式之间选择一种方式，而不能两者都选。其次应明确具体的仲裁委员会或有管辖权的法院。仲裁不实行级别管辖和地域管辖，合同双方可以自行选定。另外，仲裁委员会设置在直辖市、省级人民政府所在地的市和经批准的较大的设区市，不按行政区划层层设立，业务人员切忌想当然地认为项目所在地的县区设有仲裁委员会，在合同中写由某某县仲裁委员会裁决，造成仲裁条款无效。还要注意准确填写仲裁委员会名称。
（作者单位：江西省机电设备招标有限公司）
作者: 学以致用 时间: 2013-9-17 14:20
认真拜读了汪老师、汪副版主梳理的7个从内控角度谈代理合同的审查重点。
有些问题需要汪老师进一步解读的，也提出一些个人的见解，内容如下：
1、为了方便读者阅读，建议给7个重点进行编号。
2、最好能提供| “原建设部和国家工商行政管理总局2005年制定的标准合同格式” |
，我手头上只有《工程建设项目招标代理合同示范文本》，找不到标准文本。
3、| “但上述文件没有规定诸如服务的具体事项、代理服务费计取的具体计算方式” |
（指1980、857和534号文），个人认为1980和534号文对招标代理服务费计取的具体计算方式已有了非常详细的规定，还进行了举例。
4、“| 对于招标代理服务费由谁来支付的问题，建议优先选中标人支付，并尽可能要求招标人承担连带责任”。 |
| 工程量清单、工程标底或工程招标控制价的编制费用，可在招标代理服务之外另行计取。” |
| 前提是否需要招标人委托，且此招标代理机构有相应的造价咨询资质？ |
作者: heluhua 时间: 2013-9-17 19:55
做这样的题目比较少见，也是质量管控的一个重要环节。列入精华贴汇总招标工作参考资料招标代理公司管理栏目。
作者: heluhua 时间: 2013-9-17 20:00
建 设 部
国家工商行政管理总局
建市 [2005] 90 号
关于印发《工程建设项目招标代理
合同示范本文》的通知
各省、自治区、直辖市建设厅（建委）、工商行政管理局， 国务院有关部门，新疆生产建设兵团建设局，山东、江苏省建管局：
为了加强工程建设项目招标代理市场监管，规范市场行为，根据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国招标投标法》的规定，我们制定了《工程建设项目招标代理合同示范文本》（GF-2005-0215）（以下简称《示范文本》），现印发给你们，并对《示范文本》贯彻施行的有关问题通知如下：
一、凡在中华人民共和国境内开展工程建设项目招标代理业务，签订工程建设项目招标代理合同时，应参照《示范文本》订立合同，请各地区、各部门做好推行工作。
二、签订工程建设项目招标代理合同的受托人应当具有法人资格，并持有建设行政主管部门颁发的招标代理资质证书。
三、《示范文本》由《协议书》、《通用条款》和《专用条款》组成。
（一）《通用条款》应全文引用，不得删改。
（二）《专用条款》应根据工程建设项目的实际情况进行修改和补充，但不得违反公正、公平原则。
四、《示范文本》由建设部和国家工商行政管理总局负责解释。施行中有何意见和建议，请及时反馈给建设部建筑市场管理司和国家工商行政管理总局市场规范管理司。
五、《示范文本》自二OO五年十月一日起施行。
中华人民共和国建设部 中华人民共和国国家工商行政管理总局
二OO五年六月六日
建设部办公厅秘书处 2005年6月10日印发
GF-2005-0215
建设工程招标代理合同
（示范文本）
中华人民共和国建设部
制定
国家工商行政管理总局
工程建设项目招标代理协议书
委托人：
受托人：
依照《中华人民共和国合同法》、 《中华人民共和国招标投标法》及国家的有关法律、行政法规，遵循平等、 自愿、公平和诚实信用的原则，双方就 招标代理事项协商一致，订立本合同。
一、工程概况
工程名称：
地 点：
规 模：
招标规模：
总投资额：
二、委托人委托受托人为
工程建设项目的招标代理机构，承担本工程的
招标代理工作。
三、合同价款
代理报酬为人民币 元。
四、组成本合同的文件：
1、本合同履行过程中双方以书面形式签署的补充和修正文件；
2、本合同协议书；
3、本合同专用条款；
详见：
建设部2005年090号《工程建设项目招标代理合同示范本文》.rar
(16 KB, 下载次数: 25)
作者: 学以致用 时间: 2013-9-17 20:14
标题: 回 heluhua 的帖子
heluhua:
建 设 部
国家工商行政管理总局
建市 [2005] 90 号
....... 
这是我手头有的《工程建设项目招标代理合同示范文本》，我是想要汪老师，汪副版主文中提到的原建设部和国家工商行政管理总局2005年制定的标准合同格式。
作者: 汪才华 时间: 2013-9-17 21:07
标题: 回 学以致用 的帖子
学以致用: 认真拜读了汪老师、汪副版主梳理的7个从内控角度谈代理合同的审查重点。
有些问题需要汪老师进一步解读的，也提出一些个人的见解，内容如下：
1、为了方便读者阅读，建议给7 .. (2013-09-17 14:20)
作者: 汪才华 时间: 2013-9-17 21:12
标题: 回 学以致用 的帖子
学以致用: 认真拜读了汪老师、汪副版主梳理的7个从内控角度谈代理合同的审查重点。
有些问题需要汪老师进一步解读的，也提出一些个人的见解，内容如下：
1、为了方便读者阅读，建议给7 .. (2013-09-17 14:20)
作者: 汪才华 时间: 2013-9-17 21:15
从另一个角度来说，工程建设项目招标代理机构本身就有注册造价工程师的强制要求，个人认为建设部认可招标代理资质来做工程量清单编制、工程标底编制、工程控制价编制业务。
《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》（建设部154号令）第九条 申请甲级工程招标代理资格的机构，除具备本办法第八条规定的条件外，还应当具备下列条件：
（一）取得乙级工程招标代理资格满3年；
（二）近3年内累计工程招标代理中标金额在16亿元人民币以上（以中标通知书为依据，下同）；
（三）具有中级以上职称的工程招标代理机构专职人员不少于20人，其中具有工程建设类注册执业资格人员不少于10人（其中注册造价工程师不少于5人），从事工程招标代理业务3年以上的人员不少于10人；
（四）技术经济负责人为本机构专职人员，具有10年以上从事工程管理的经验，具有高级技术经济职称和工程建设类注册执业资格；
（五）注册资本金不少于200万元。
第十条 申请乙级工程招标代理资格的机构，除具备本办法第八条规定的条件外，还应当具备下列条件：
（一）取得暂定级工程招标代理资格满1年；
（二）近3年内累计工程招标代理中标金额在8亿元人民币以上；
（三）具有中级以上职称的工程招标代理机构专职人员不少于12人，其中具有工程建设类注册执业资格人员不少于6人（其中注册造价工程师不少于3人），从事工程招标代理业务3年以上的人员不少于6人；
（四）技术经济负责人为本机构专职人员，具有8年以上从事工程管理的经历，具有高级技术经济职称和工程建设类注册执业资格；
（五）注册资本金不少于100万元。
作者: 学以致用 时间: 2013-9-17 22:30
标题: 回 汪才华 的帖子
汪才华:
关于第4项，主要是基于招标代理向招标人要服务费往往比较困难，而向中标人收取比较容易做到，从维护自身利益出发考虑，两种方式可选的情况下，尽量选取向中标人收取。
这点与您的观点是一致。
但整段话就耐看了：“对于招标代理服务费由谁来支付的问题，建议优先选中标人支付，并尽可能要求招标人承担连带责任”。
还需要您的继续解惑啊！
作者: 学以致用 时间: 2013-9-17 22:32
标题: 回 汪才华 的帖子
汪才华:从另一个角度来说，工程建设项目招标代理机构本身就有注册造价工程师的强制要求，个人认为建设部认可招标代理资质来做工程量清单编制、工程标底编制、工程控制价编制业务。
《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》（建设部154号令）第九条 申请甲级工程招标代理资格的机构， .. (2013-09-17 21:15)
不展开聊了。
作者: 学以致用 时间: 2013-9-17 22:33
本帖子加精了，何老师爱才啊！
作者: 汪才华 时间: 2013-9-18 08:30
标题: 回 学以致用 的帖子
学以致用: 个人观点：大部分的招标代理机构都喜欢与这种强制的招标人合作，即与招标人约定，招标代理服务费由中标人支付。
这点与您的观点是一致。
&nb .. (2013-09-17 22:30)
作者: 学以致用 时间: 2013-9-18 08:57
嗯，谢谢您的解惑。
请教您两个问题：
1、您提到的连带责任，属于那种情形而存在的连带责任？
打比方，如：因共同债务而承担的连带责任
2、根据您的跟帖解惑，我想：对于招标代理服务费上，是不是说中标人和招标人都是招标代理机构的债务人，前者是主债务人，后者是补充的连带责任人，即前者不完全履行债务的时候，后者就要履行债务。从而避免了因为中标人无法产生（中标人弃标），或者招标人终止招标项目后，招标代理机构的权益能得到保障。是不是这样去理解？
继续请教您，谢谢您的解惑！
作者: 汪才华 时间: 2013-9-18 09:20
连带责任，意味着权利方可以向承担连带责任的义务方任何一方要求行使权利。打个比方，甲方欠乙方钱，丙方作出连带责任的担保，乙方既可要求甲方还款，也可向丙方要求，不管甲方还不还，有没有能力还。
作者: 学以致用 时间: 2013-9-18 09:26
标题: 回 汪才华 的帖子
汪才华:
连带责任，意味关掉权利方可以向承担连带责任的义务方任何一方要求行使权利。打个比方，甲方欠乙方钱，丙方作出连带责任的担保，乙方既可要求甲方还款，也可向丙方要求，不管甲方还不还，有没有能力还。
是这样理解吧。
嗯，明白了，谢谢您！
作者: 学以致用 时间: 2013-9-18 21:23
标题: 回 学以致用 的帖子
学以致用:
通俗点说，就是中标人欠招标代理机构的钱，招标人作出连带责任的担保，招标代理机构既可要求中标人支付，也可以向招标人要求，不管中标人支不支付，有没有能力支付。
是这样理解吧。
嗯，明白了，谢谢您！
既然说中标人欠招标代理机构的钱，中标人为何欠招标代理机构的钱呢？因为中标人委托了招标代理机构进行“中标”代理吗？还是钱总版主说的，这个叫”中标服务费“。这种情形下，中标人是否应该和招标人签订合同呢？
很奇怪哦，我们公司代理真多项目，招标代理费基本都是中标人支付的，我们就是没有和中标人签订合同呢。
既然中标人和招标代理机构有债权债务关系，理应有合同关系啊，是不是这样理解呢？
麻烦您再度解惑。
作者: 学以致用 时间: 2013-9-19 10:42
标题: 回 汪才华 的帖子
汪才华:
从另一个角度来说，工程建设项目招标代理机构本身就有注册造价工程师的强制要求，个人认为建设部认可招标代理资质来做工程量清单编制、工程标底编制、工程控制价编制业务。
《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》（建设部154号令）第九条 申请甲级工程招标代理资格的机构，除具备本办法第八条规定的条件外，还应当具备下列条件：
（一）取得乙级工程招标代理资格满3年；
（二）近3年内累计工程招标代理中标金额在16亿元人民币以上（以中标通知书为依据，下同）；
.......
解决了招标代理能否编制工程量清单的问题！|http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=77711
作者: 学以致用 时间: 2013-9-19 11:26
标题: 回 汪才华 的帖子
汪才华:
从另一个角度来说，工程建设项目招标代理机构本身就有注册造价工程师的强制要求，个人认为建设部认可招标代理资质来做工程量清单编制、工程标底编制、工程控制价编制业务。
《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》（建设部154号令）第九条 申请甲级工程招标代理资格的机构，除具备本办法第八条规定的条件外，还应当具备下列条件：
（一）取得乙级工程招标代理资格满3年；
（二）近3年内累计工程招标代理中标金额在16亿元人民币以上（以中标通知书为依据，下同）；
.......
住建部可能不爽哦。我认真翻阅了发改委13号令，甲级中央投资项目招标代理机构资格认定的时候，连一个注册造价师都不需要，预备级的就更加不用说了。
2、我所在的公司，恰好具有5名注册造价师，满足《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》（建设部154号令）甲级工程建设项目招标代理机构资格关于注册造价师的要求。当我们所在的公司也像汪副版主一样的想法，去争取拿下一个投资3亿元的工程建设项目编制招标工程量清单的工作，没有想到，建设单位说你们连招标代理业务都不要想了，连自己是否具有编制工程建设项目招标工程量清单的资质都没搞懂，即对工程建设的法规以及政策都不清楚，......，一你们没有相应的工程造价咨询资质，二你们才5个注册造价师，连申请乙级工程造价咨询资质需要6个注册造价师的基本要求都没有达到。
公司老总面红耳赤啊，编制工程量清单的活没有要成，反而把拟受委托的招标代理业务也没了，回来把我们这些具体经办人的人骂得狗血淋头，我小声嘀咕，我都在《中国招标采购社区》多次强调这个问题啦，你自己也是会员，都不好好看帖。
3、《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013）
2.0.38 工程造价咨询人 cost engineering consulatant(quantity surveyor)
取得工程造价咨询资质等级证书，接受委托从事建设工程造价咨询活动的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。
4.1.1 招标工程量清单应由具有编制能力的招标人或受其委托、具有相应资质的工程造价咨询人编制。
5.1.2 招标控制价应由具有编制能力的招标人或受其委托具有相应资质的工程造价咨询人编制和复核。
若觉得2013年太新了，之前是可以的，那我们回头看2008年的
2.0.19 工程造价咨询人 取得工程造价咨询资质证书，接受委托从事建设工程造价咨询活动的企业。
3.1.1 工程量清单应由具有编制能力的招标人或受其委托，具有相应资质的工程造价咨询人编制。
4.2.2 招标控制价应由具有编制能力的招标人或受其委托具有相应资质的工程造价咨询人编制。（题外话：08规范也奇怪，同样的一段话，3.1.1条还多了一个“逗号”，硬是不统一。）
看了上面的帖子，再看看这三点，是否......，是否请您再思考下。
至于交通、水利等行业，特别是交通行业，怎么操作的，也恳请您介绍下。
个人理解，不对之处，请批评指正。
作者: Laochan 时间: 2013-9-20 12:15
楼主汪才华版主在主题贴中提出：
“对于招标代理服务费由谁来支付的问题，建议优先选中标人支付，并尽可能要求招标人承担连带责任。”
老朽不赞同汪版主的上述观点。
一、招标代理服务费应遵循“谁委托谁付费”的原则，遵循《857号文》中的规定，“招标代理服务费用应由招标人支付”。
二、招标代理机构可以选择不向招标人收取招标代理服务费，但不能选择由中标人支付招标代理服务费。
三、招标代理机构可以选择向中标人收取中标服务费，也无需要求招标人承担一般的“连带责任”。但可以考虑，如果因为招标人的原因导致最终没有中标人而给招标代理机构一定的补偿。
四、招标代理服务费与中标服务费是完全不同的两个概念，岂能混为一谈！
作者: 学以致用 时间: 2013-9-21 18:40
标题: 回 Laochan 的帖子
Laochan:
楼主汪才华版主在主题贴中提出：
“对于招标代理服务费由谁来支付的问题，建议优先选中标人支付，并尽可能要求招标人承担连带责任。”
老朽不赞同汪版主的上述观点。
.......
作者: 学以致用 时间: 2013-9-21 22:54
| “对于招标代理服务费由谁来支付的问题，建议优先选中标人支付，并尽可能要求招标人承担连带责任”。 |
我也不赞同汪老师、汪副版主这观点。对于招标人、招标代理机构和中标人的定义以及相互之间的关系，大家都很清楚。对于招标代理费，这句话岂不是说中标人和招标人都是债务人？
这句话的真正内涵，还得请汪老师、汪副版主再三思考后解惑啊！
个人观点，请批评指正！
作者: 学以致用 时间: 2013-9-21 22:54
| “对于招标代理服务费由谁来支付的问题，建议优先选中标人支付，并尽可能要求招标人承担连带责任”。 |
我也不赞同汪老师、汪副版主这观点。对于招标人、招标代理机构和中标人的定义以及相互之间的关系，大家都很清楚。对于招标代理服务费，这句话岂不是说中标人和招标人都是债务人？
这句话的真正内涵，还得请汪老师、汪副版主再三思考后解惑啊！
个人观点，请批评指正！
作者: 学以致用 时间: 2013-9-21 23:36
标题: 回 Laochan 的帖子
Laochan:
楼主汪才华版主在主题贴中提出：
“对于招标代理服务费由谁来支付的问题，建议优先选中标人支付，并尽可能要求招标人承担连带责任。”
老朽不赞同汪版主的上述观点。
.......
| 根据《国家计委、财政部关于整顿招标投标收费的通知》（计价格[2002]520号） |
| 规定，实行由中标人付费的机电设备招标代理服务，可暂按现行有关规定执行，至2004年1月1日统一执行委托人付费。机电设备招标代理服务收费标准，自《办法》生效之日起按《办法》规定执行。（1980号文的内容） |
| 《国家计委、财政部关于整顿招标投标收费的通知》（计价格[2002]520号） |
。招标代理收费是招标代理机构受招标人委托在承担招标事务时，向委托招标人收取的费用，属于经营服务性收费，应当遵循公开、公正、平等、自愿的原则。任何单位和个人不得强制为招标人指定招标代理机构，也不得强制具有自行招标资格的单位接受代理。| 招标代理实行“谁委托谁付费”的原则，招标代理收费由委托人承担。招标代理收费标准暂由省级价格主管部门制定。其他任何单位和个人不得擅自提高招标代理收费标准，也不得以任何方式搭车收取其他费用。鉴于近年来机电设备招标代理、药品招标代理一直实行向中标人收费规定的实际情况，除已经改由委托人付费外，拟给予一定过渡期限，从2004年1月1日起统一实行委托人付费。在过渡期内，招标代理机构可以暂实行向中标人收取中标服务费的方式。对过去没有规定向中标人收费的招标代理业务，一律不得向中标人收费。 |
| 如上所述，机电招标代理从未向招标委托人收取过招标代理服务费，也从未向中标人收取过招标代理服务费，机电招标代理向中标人收取的是中标服务费。（钱总版主主题帖子的观点： |
招标代理服务费与中标服务费|http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=96677）
综上所述，520号、1980号文（2002年时，《招标投标法》已颁布施行。中国已于1992年党十四大的时候，| 明确了中国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济）表述的都是招标代理服务费，只不过机电设备招标的，用“中标服务费”代替了“招标代理服务费”，换个叫法而已，这个时点后，根本不存在“招标代理服务费”和“中标服务费“并存的做法。2004年1月1日之后，就全部沿用“招标代理服务费”叫法。 |
至于您和高总版主提到的| 日就此发了《关于机电进口设备国内招标执行统一服务收费标准的通知》（ |
| [1986]390号文，都在属于计划经济年代的产物，......。 |
| 社会主义市场经济中，除了法定收费之外，根本就不可能存在”无缘无故的债务”。这就是我说的： |
| 当招标代理委托合同没有约定“招标代理机构向中标人收取中标服务费”，仅仅是招标文件规定“招标代理机构向中标人收取中标服务费”。这合同关系不成立，第三人代为履行也不成立。 |
作者: 学以致用 时间: 2013-9-21 23:40
本人认真思考汪副版主、钱总版主的观点，结合本人以上的跟帖。
本人认为：汪副版主以及钱总版主关于招标代理服务费（中标服务费）的相关观点，都存在不严谨、值得商榷之处。
个人观点，请批评指正！
作者: 学以致用 时间: 2013-11-3 12:34
[s:125] [s:125] [s:125]
| 欢迎光临 bbs.ebnew (http://bbs.ebnew.com/) |
Powered by Discuz! X2.5 |