转:论评标委员会的地位、作用和法律责任

Laochan

这是老朽的一个旧帖，见http://laochan.bidblog.cn/archives/2010/5206.html

   

评标委员会是招标人的

法定代理吗？

——与陈川生先生商榷——

  

一、前言

最近，陈川生先生发表了《试论招标投标活动中的代理关系和法律责任》一文。详见：http://bbs.chinabidding.com/read.php?tid=43898

陈先生依据《民法通则》，阐述了“代理”的一般法律特征；论述了招标代理机构是招标人的“委托代理”而不是“中介”；阐述了作为委托代理的招标代理机构的法律特征以及应当遵循的原则和法律责任。

上述论述无疑对提高招标代理机构的法律地位、明确招标代理机构与招标人法律关系是有益的。笔者也完全赞同。

但是，陈先生在该文中还认为，“如果说招标代理是一种委托代理关系，评标委员会在招投标活动中的作用则是一种法定代理关系。”笔者以为，陈先生的这个观点是值得商榷的。

二、《民法通则》中关于“法定代理”或

“法定代理人”的规定

  

《民法通则》中涉及“法定代理”或“法定代理人”的条款有：

第十二条 十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。

不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。　　

第十三条 不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。　　

不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。
　　第十四条 无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。　　

第六十四条 代理包括委托代理、法定代理和指定代理。　　

委托代理人按照被代理人的委托行使代理权，法定代理人依照法律的规定行使代理权，指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权。　　

第七十条 有下列情形之一的，法定代理或者指定代理终止：　　

（一）被代理人取得或者恢复民事行为能力；
    （二）被代理人或者代理人死亡；　　

（三）代理人丧失民事行为能力；　　

（四）指定代理的人民法院或者指定单位取消指定；　　

（五）由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。

  

三、法定代理的适用范围和特点

  

从上述《民法通则》的条款中，我们看到：

1.代理形式有三种：委托代理、法定代理和指定代理（委托代理也称为意定代理）。

2.三种代理形式有不同的适用范围：

委托代理（意定代理）适用于有完全民事行为能力者，这是最常见、最广泛的一种代理形式。

法定代理适用于无民事行为能力者或被限制民事行为能力者，这是一些特殊人群。

指定代理是基于人民法院或指定机关的指定行为而产生的代理，适用于一些特殊人群。

3.产生法定代理的原因主要包括：

(1)监护关系

监护人的职责中，包括代理被监护人实施民事法律行为。因此，监护人一旦获得监护权，即依法成为被监护人的法定代理人。民事活动中，监护人只要能用一定方式证明其监护人身份的，即同时证明了其法定代理人身份。

(2)法定财产代管关系

自然人被宣告失踪之后，其财产即依法被他人代管，该财产代管人即成为失踪人的法定代理人，有权以失踪人的名义实施管理财产所必需的法律行为，即以失踪人名义履行失踪人的债务或接受债务履行等。不过，根据我国最高人民法院有关司法解释，在就失踪人的债务清偿发生诉讼纠纷时，失踪人的财产代管人在诉讼中应被列为被告。

(3)法律的其他规定

例如，有关法律规定，在特定条件下，工会、妇联等群众团体有权代理职工、妇女参加某些民事活动或民事诉讼。

4.法定代理特点

(1)法定代理产生的依据是法律的直接规定。委托代理中，代理人的代理权是由委托人通过委托授权而产生的，而法定代理权的产生是不以当事人的个人意志为条件的，而是直接源于法律的规定。
(2)法定代理人的代理权限范围也是由法律规定的，而且一般都属于普通代理或全权代理，没有代理权限范围的特殊限制。委托代理人的代理权限则取决于委托授权书的规定，既可以是全权代理，也可以是特别代理，代理人只能在委托人授权的范围内代理委托人进行法律行为。
(3)法定代理人与被代理人之间往往存在某种特定的血缘或亲缘关系，这种特定的血缘或亲缘关系正是法定代理产生的基础。实践中，最常见的法定代理主要有以下几种情形：①父母作为其为成年子女的法定代理人；②配偶一方作为其无民事行为能力或限制民事行为能力的对方的法定代理人；③成年的兄、姐作为其未成年的弟、妹的法定代理人；④职务代理中的代理人。
(4)法定代理的宗旨在于保证无行为能力和限制行为能力人能够通过代理行为顺利地参加民事活动，享有民事权利，承担民事义务。它主要是为未成年人和精神病患者而设立的代理方式。
(5)法定代理都是无偿的。


笔者非法律专业人士，其言也许不可信也。以下是司法考试教材中对于三种代理形式的比较，特COPY如下：

	委托代理	法定代理	指定代理
概念	委托代理是基于被代理人的授权而发生的代理，又称意定代理。《民法通则》第65条规定：“民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式，法律规定必须用书面形式的，应当用书面形式。”	法定代理是基于法律的直接规定而发生的代理，法定代理人依照法律的规定行使代理权。	指定代理是指基于法院或有关机关的指定行为而产生的代理。有关机关指依法对被代理人权益负有保护义务的组织，如未成年人所在地村委会、居委会。
适用范围	委托代理是最常见、最广泛适用的一种代理形式，只要是不违反强行法或者是非身份性质行为，当事人均可以委托他人，包括民事法律行为、申请行为、申报行为及诉讼行为。	法定代理主要适用被代理人无行为能力或限制行为能力的情形。如《民法通则》第14条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他们的法定代理人。”	法院为失踪人的财产指定代管人，为民事诉讼中的原告、被告指定诉讼代理人等均属于指定代理。
权限	委托代理中代理人的权限根据被代理人的授权而定。	法定代理人权限非常广泛，依《民法通则》第18条关于监护职责的规定，凡及于被监护人的人身财产及其他合法权益均可代理。	指定代理人的代理权限根据法律规定和指定机关的指定来确定。

  

四、如果评标委员会是招标人的“法定代理”

  

如果陈先生的观点成立：评标委员会是招标人的法定代理，那末，按照《民法通则》的规定，招标人岂不都成了无民事行为能力者或限制民事行为能力者？！各级国资委任命的国企负责人岂不都成了精神病患者？！
  
  

Laochan

引用第7楼heluhua于2010-10-31 08:39发表的 :
         虽然民法通则没有规定招标法定代理，但招标法是否确实给评委会对招标人的招标项目评标的权利，推荐中标候选人的权利，要求招标人只能在评委会推荐的名单中确定中标人，并且按评标办法暂行规定的要求， 使用国有资金投资或者国家融资的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。这种法律和法规规定将原由招标人（从事招标的法人或其他组织，如企事业法人等）行驶的权利转由评委会行驶的权利是否对招标人来说是一种法定代理的行为？陈老师说是一种法定代理行为，这的确是一种新的观点，值得探讨，钱老认为这是一种什么行为呢？

以下是《论国资项目定标权的归属》一文中的一部分，见：http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=50085

第三篇　评标委员会篇

十二、依法组建的评标委员会只是一个临时工作小组

评标委员会是由招标人依法组建的，只是一个临时工作小组。

依据《中华人民共和国民法通则》，只有自然人和法人才具有民事权利能力和民事行为能力。评标委员会既不是自然人，也不是法人。因而，评标委员会不具有民事权利能力和民事行为能力，即，既不能承担民事责任，也不能承担刑事责任。因此，不能赋予一个既不能承担民事责任也不能承担刑事责任的评标委员会以定标权。

无数事实已经证明，当评标结果出现问题时，所有的招标当事人都可以不承担任何责任。招标人会说，是评标委员会定的标；招标机构会说，我们没有参与评标（在政府采购招标中，财政部《18号令》规定，招标机构不得进入评标委员会）；此时此刻，评标委员会早已解散，无影无踪。

这就是中国招标的特色——无人对定标负责。

十三、评标委员会只能是“评”标委员会，不能充当“定”标委员会

所谓“评”，就是评估/评议/评审、分析和比较。

《招标投标法》第三十七条规定， “评标由招标人依法组建的评标委员会负责。”这里对评标委员会的工作内容作了明确的规定，即，评标委员会负责对投标进行评估/评议/评审、分析和比较。

《招标投标法》没有给评标委员会定标的权利。《招标投标法》规定，“评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。”这里明确规定，评标委员会只有“推荐”中标人的权利，而且，必须推荐“合格的”中标人。既然是“候选人”，其人数应该大于1。《招标投标法》也没有规定要对候选人进行排序，更没有规定招标人一定要按评标委员会的排序确定中标人。当然，评标委员会也可以对候选人排序，但是，这种排序只是参考性的，而不是决定性的。这种排序只能供招标人确定中标人时参考。

十四、评标委员会对招标人负责

评标委员会是由招标人组建的，是协助招标人评标的，理应对招标人负责。《招标投标法》也是这样规定的，“评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，……” 请注意，是“书面评标报告”。这个“书面评标报告”充分说明了两个问题：

1．这个报告是评标委员会直接向招标人提出的，是协助招标人评标的，评标委员会不能凌驾于招标人之上。

2．这个报告是“评标报告”，不是“定标报告”。定标只能由招标人来定。

想想也真够冤的！招标人依法组建了评标委员会，却要把本该属于自己的定标权被拱手让给评标委员会。

十五、没有招标人的授权，评标委员会无权定标

《招标投标法》规定，“招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。” 如上所述，这个规定中的“也可以”三字充分说明，招标人通常是不授权评标委员会直接确定中标人的，而是由招标人自己确定中标人的；如果要由评标委员会直接确定中标人，必须有招标人的授权；没有招标人的授权，评标委员会无权直接确定中标人。

十六、评标委员会是招标人的决策参谋，是咨询小组

《招标投标法》规定，“评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成。”即，评标委员会成员中，除招标人代表外，都是技术和经济等方面的专家。因此，评标委员会是一个专业知识型的、咨询型的工作小组，是招标人的决策参谋。这才是评标委员会真正的性质和职责所在。

从上述分析人们可以得出结论：

评标委员会既不能承担民事责任也不能承担刑事责任，仅仅是一个临时组建的工作小组。因而，评标委员会从本质上就不具备享有定标权的法律基础。