评标期间中途递交的资料可以作为废标的依据吗？

gzztitc

对 《评标期间中途递交的资料可以作为废标的依据吗？》一文的跟帖

此文提出了一个很好的实践中的问题。

我过去的经历，基本上没有遇到这种问题；但是，几次对此问题的思考，我却很难找出解决的办法。下面，谈谈自己的一点思考，供参考；有不对之处，请大家批评指正！

一、    依据：

1）    原国家计委等七部委12号令《评标委员会和评标方法暂行规定》；2001

其中，12号令的【第十七条评标委员会应当根据招标文件规定的评标标准和方法，对
投标文件进行系统地评审和比较。招标文件中没有规定的标准和方法不得作为评标的依据。】

2）商务部13号令。

其中，【第三十五条  评标委员会应严格按照招标文件规定的商务、技术条款对投标文
件进行评审，招标文件中没有规定的任何标准不得作为评标依据，法律、行政法规另有规定的除外。】

其中，【第五十九条  投标人有下列行为之一的，当次投标无效，并予以警告；情节严重的，依照《招标投标法》的有关规定，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标项目的投标资格并予以公告：

（一）与招标人相互串通、搞虚假招标投标的；
（二）以不正当手段干扰招标、评标工作的；
（三）评标结果生效之前与招标人签订供货合同的；
（四）投标文件及澄清资料与事实不符，虚假投标的；
（五）在质疑过程中，提供虚假证明材料的；
（六）投标人之间相互串通、哄抬标价或暗推中标人的；
（七）中标的投标人未按投标文件与招标人签订合同或提供的产品不符合投标文件的；
（八）其他违反《招标投标法》和本办法的行为。

　　前款所列行为影响到整个招标的公正性的，当次招标无效。】


3）发改委等10部委《招标投标违法行为记录公告暂行办法》2008

其中 【第七条  对招标投标违法行为所作出的以下行政处理决定应给予公告：
    （一）警告；
    （二）罚款；
    （三）没收违法所得；
    （四）暂停或者取消招标代理资格;
（五）取消在一定时期内参加依法必须进行招标的项目的投标资格；】（下略）

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二、初步分析：

    第一，问题的引起和争论的焦点，在于招标文件中的一段话：“投标人必须满足下列资格审查的必要条件，凡不能满足下列必要条件之一的，其投标文件应当作废标处理，不进入下一轮详细评审。其中有一条条款是“根据xx建监【2006】00号《xx省建设市场不良行为记录和公示办法》的规定，投标人2年内不得有不良行为记录的条件”。】

由于我们尚没有建立起来全国统一的招标投标违法违纪的处罚和公告制度，我们在处理具体问题时，还只能参考上述引用的法规，具体问题具体分析。

    首先，笔者以为，招标文件中的规定是“笼统的“——什么是XX省的“不良记录”？有没有明确的概念和说法？这个问题和后来楼主补充的情况一对比就显出问题来。

    其次，国家有关部门对于“不良记录“的处罚和处理，是分别情况，视其违法违规的严重程度，而给予不同程度的处罚。那是科学的合理的。

而招标文件所说的，是不分青红皂白，只要有所谓的“不良记录”，就一律不承认其投标。换句话说，那就是，不需要进一步的调查研究和分析，只要是“犯罪嫌疑人”，就一律判决“枪毙”。不久前的政府采购信息报，发表过一篇文章，《施工现场出过事就不能中标吗》说的类似一个案例：总分排名第一，被评标委员会推荐为中标候选供应商，但是，采购人拒绝承认，理由是“他们在以前的工程建设中，施工现场曾出现过施工人员死亡事件。”。后来，【进一步的调查得知，采购人所说的×建筑企业的施工现场死人问题，并非施工现场的安全隐患所致，也不是对工人的安全管理不到位所致，而是突发疾病导致的死亡。】

对比一下，可以知道，《xx省建设市场不良行为记录和公示办法》的规定，投标人2年内不得有不良行为记录的条件”。的有关规定，比国家部门的规定还要“严厉”；但是，笔者以为，那不代表他们更加正确。

第二，如何处理这种问题？

概括地说，笔者赞同3楼的说法『从招标工作的实践上也有这种情况，评标过程中投标人提出某家不符合要求，要举报，你不受理？好象受理较好，但应有严格程序，防止不公正的情况发生，在楼主的例子当中好象就是举报不实，有导向错误的嫌疑。』

在笔者的印象里，正规的国际贸易中，很少有人不顾惯例，攻击对手，发表散布对方的问题的言论……；当然，在我国目前的情况是，大家还不很注意这个方面。不过，作为，投标人来说，很难做到让人们觉得你是客观公正的，不是故意引导错误的方向的。

    对于招标人和招标代理来说，对于评标委员来说，弄明白这种“即时举报”也是很难的。笔者觉得，可能采取类似法庭“无罪推定”的办法比较好：你要举报，必须提供足够和充分的证据，包括被处罚的时间，处罚具体内容，处罚的程度和影响的时间等等。如果举报人不能充分提供，招标人和评委会也就不能“采信”。那样，在某一个具体问题上，可能不能及时解决问题（但是，还可以在中标公示时投诉……），相对而言，比较公正，也不至于影响评标的进度。

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三、进一步的分析：

进一步的分析，我们看看原招标文件的规定究竟存在什么问题？

    我想，招标文件做出作出此类规定，原意是想避免让不诚信者“中标”；但是，仔细推敲一下，这样做的结果，一个是“不良记录”的概念含糊，容易引起争议；再一个，容易违反国家部门的有关政令。

中国的法定的采购招标和政府采购，都是由中央各个部门分别作为主管部门监管的。因此，各个主管部门的政令，是全国范围内统一的。

具体用户发出的招标文件，是一种“要约”；在一般情况下，投标方必须符合其实质要求，投标才可能不被拒绝；但是，招标文件不是一个法律文件。如果，招标文件违反了法律法规的基本要求，导致实际上的不公正和歧视性，那么，问题出在招标文件，可能导致招标投标被认为是“无效的”。

比如说，由于商务部是机电设备进口方面的国际招标的主管部门。对于A投标人，根据他的违法法规行为，商务部作出了“半年内不得参与投标的”行政处罚。过了8个月，这个处罚已经实施完毕，不再有效。但是，如果他参加与本案类似的投标，是否被拒绝呢？显然，如果不拒绝，和商务部的处罚决定保持一致，那样的事情就比较好办；如果，坚持按照用户的意思办，否定其投标资格，那么，显然也就是否定了主管部门的意见和权威。对于投标人来说，尽管主管部门同意自己具有投标资格，而地方或者用户坚持自己的意见，仍要否定；那不是歧视吗？

对于地方的政策或者文件规定，也是这种情况：国内不少地方或者下级部门，随随便便的一个文件，就否定了中央部门的政令。可是，我不知道这种行为如何去纠正？

所以，本案例的关键，在于能否事先找出并否定那种招标文件中的“歧视性“条款。