中国财政科学研究院刘尚希院长：共治是PPP的核心，也是PPP立法的中心思想 【转贴】

gzztitc

中国财政科学研究院刘尚希院长：共治是PPP的核心，也是PPP立法的中心思想

原创 2016-11-02 刘尚希 [url=]中国政府采购杂志[/url] 中国政府采购杂志

PPP是一个世界性的问题，在中国也是一个新生事物，过去我们探索了BOT、TOT等政府与市场的合作形式，但还不是真正意义上的PPP。过去更多的是基于政府的授权，即特许经营这么一个视角去探索政府与市场的合作，而现在政府与市场的合作实际上是进入了一个新的阶段。过去授权委托、特许经营的方式已经不太适应了，目前从中国来看是这样，从全球来看实际上也发生了很大的变化。

当前，PPP实践走在了理论的前面，怎样从实践中去提炼、总结，上升到理论，并反过来指导实践？这是我们学者和研究部门需要做的事情。

PPP立法要通过融合来创新。PPP立法是当前中国推进PPP健康发展过程中十分关键的问题。没有PPP立法，中国PPP的发展就很难顺畅，可能这里面会出现很多波折。立法从经济学的角度来说就是要政府通过法律的手段去规范相关主体的行为。我们从经济法的起源来看，就是政府要去管理市场，管理各相关的行为主体。经济法从历史来看比民法晚得多，它是德国20世纪20年代首先产生的，最先是价格的问题，实际上是政府要干预市场。政府干预市场也就是政府要履行一种宏观管理的职责。PPP立法不是单纯的一个经济法的概念，也涉及到民法问题，还涉及到行政法的问题。

所以我一直在考虑，PPP的立法恐怕要突破我们法学里面的分类，比如说公法和私法的分类，还有经济法、行政法和民法的分类。如果按照部门法的思维去看待PPP的立法，很可能各执一词，PPP的立法就会非常困难，难以达成共识。

从PPP本身来讲，它应当是一个综合的。本身就包含了民法问题、行政法问题，也包含了经济法的问题；既有公法的问题，也有私法的问题。如果不能突破这种传统的框架，那么我们在PPP的立法问题上，可能在理论上，在思路上就会陷入困境。更不要说我们在实践中,还有各种各样的部门分歧和争议。如果理论上都说不清楚，那要说服各个部门就难上加难，PPP立法很可能就陷入空转的状态。

PPP立法不能“冰上开车”，轮在转，车不动，而是迫切需要PPP的立法来规范政府、社会资本以及相关的这种主体之间的行为。所以，从这一点来看PPP的立法，既要从实践出发，去总结实践当中一些很好的做法，同时也要从实践上升到理论上。尤其在立法方面，要打破一些传统的思维框架，必须要有一种新的融合，通过融合来创新。

怎么融合？能不能找到共识和共同的基点？我认为是能找到的。共同的基点就是我们一直倡导的共治。治理是一个新的概念，我们过去对治理理解不多，主要在学术界讨论得多，现在上升到国家层面，十八届三中全会已经明确提出了全面深化改革的目标，就是国家治理体系和治理能力的现代化，治理已经变成了各个方面改革的一个总目标。很显然，PPP立法就是这个总的改革里面的一个重要内容，也应当用治理的理念来指导PPP的立法。

但是，治理不能停留在一个抽象的概念上，我们要给它具体化，要搞清楚它的内涵。我们知道，如果PPP的立法是基于共治的这种理念，那么具体体现到立法里，它会表现出哪些要点呢？

共治不仅是一个新概念，而且是一种新思维、新范式

为什么说共治是一种新思维、新范式呢？因为共治的理念突破了传统的经济学、财政学的一些基本观点。首先从经济学来看，在经济学界流行的一个基本看法就是政府与市场是对立的，要么市场多一点，要么政府多一点，在这个问题上争执不下。沿着这条脉络来看，五花八门的经济学流派，可归纳为两大派，一个是政府干预，一个是自由主义，或者叫新自由主义。新自由主义就是反对政府干预，强调了市场发挥作用。政府干预的理论是源自于凯恩斯主义，从他那里开始。从一些国家来说，在实践中起源更早。我刚才提到的经济法起源于德国上个世纪的20年代，实际上德国在凯恩斯理论还没有出来的时候政府就在管理和干预市场。从这一点来看，在实践中政府与市场的关系已经是变成一个复杂的问题了。当然政府干预早就是一种实践的形态，在理论上慢慢演变成为了一个基本的范畴。

整个经济学，尤其是宏观经济学就是围绕政府与市场的关系在作文章，也由此形成了站在政府立场和站在市场立场的两大流派。其实政府与市场不是一个对立的关系，不是排斥的，应当是可以融合的。尤其人类社会发展到今天，不能没有市场，也不能没有政府，不能在二者之间进行选择，不能说只要市场，不要政府，政府越小越好。相反，也不可能说政府什么都管，比如搞计划经济，政府全面管制也行不通。正反两方面的经验、教训，实际上都告诉我们政府与市场不是对立的。但是我们的理论思维可以说并没有随着实践的变化而相应做出调整，理论思维还是固执地坚持政府与市场是对立的，这就导致理论研究和实践之间越来越脱节。

自2008年国际金融危机以后，全球都在反思现代经济学，觉得它有有很多的问题，它越来越脱离现实。所以由此来看，现在我们看到的全球的PPP这种实践，已经是突破了政府与市场的对立，在实践中已经是政府与市场结合了起来。在西方的语境里面，PPP讲的是政府和私人资本，形成一种伙伴关系，实际上这就是一种政府与市场的合作。在中国的语境里面，讲的是政府和社会资本，这个社会资本包括民间资本、外来资本，也包括国有资本，形成了与政府的合作。这种与政府的合作实际上就是政府与市场的合作。从这一点来看，PPP的这种实践已经打破了政府与市场对立的思维和传统的研究范式。

从财政学来看，一个基本的看法是公共服务只能由政府来提供。现在看来，公共服务政府应当提供，政府和市场结合起来也可以提供，社会也可以提供。对于公共服务，我们过去一直局限在政府的责任这一点上来考虑问题，政府在这里面当然要承担非常重要的责任。但是基于共治的这种理念来看，它不仅仅是政府的责任。因为共治的内涵是多元主体共同治理，多元主体之间是互动的，不是说只能是由政府来干。所以，从中我们其实可以看得出来，PPP实际是一种平等的合作关系，伙伴关系应当是平等的。

这个概念大家都知道，这对立法有什么意义？其实，这个里面包含了一个出发点。从这里面来推理，从共治的内涵我们可以推出PPP的立法应当是基于平等的关系。在立法里面，平等的关系讲的是什么呢？一般就是民法原则，就是说你是自主、自愿。既然是平等的，那就是自主的，就是自愿的，在法律上就是自治的。

从这一点来看，我认为共治理念是一种新的思维，是一种新的范式。从共治可以推导出PPP立法的定位，它应当是基于民法，又不是简单的一部民法，因为它涉及到其他的问题。但是我们从共治，从政府与市场这种平等的合作关系里面看得出来，应当是基于民法原则。讲什么原则，应当是有依据的，有理论上的依据，我们要讲逻辑，立法不是拍脑袋，也要有一个理论的逻辑来支撑。平等的合作伙伴的关系，实际上是基于一种共治的理念，偏离了这个，我们对这种伙伴关系，对政府与市场的合作仅仅是跟着做而已，可能还没有真正去理解。

共治是一个新标准，一个新坐标

为什么这么说？因为共治跟传统的国家管理是不一样的。从微观个体来看，共治也是多元主体之间的一种互动，是基于一种命运共同体、社会共同体的一种理念，即大家的事情大家一起来参与，共同来治理。这是国家治理的一种内在要求和基本准则。我们要干的事情很多，怎么干，这就是干事定位的一个新坐标。放在这么一个坐标里面来看，政府与社会资本的合作，也就是共治框架下政府与市场的合作，PPP则体现出这一点，契合这个新坐标。

就此来看，PPP不仅仅是一个发展的问题，不仅仅基于解决基础设施融资这个目的。而现实中对PPP的理解，主要侧重于这方面。其实融资只是一个结果。PPP这种模式搞好了，有助于解决社会基础设施融资的问题，但它不是出发点，更不是一个逻辑的起点。如果颠倒了这个逻辑关系，PPP就会变成需要融资时的一种权宜之计。

从这一点来看，PPP不仅仅是一个发展的问题，实际上是一个改革的问题。为什么是一个改革的问题？那就需要我们重新定义政府与市场的关系。

首先政府与市场不是对立的，是一种分工基础上合作的关系。基于中国的背景，我们过去搞市场化改革实际上就是政府与市场分工的改革。为什么要分工呢？就是要让市场在资源配置中发挥越来越大的作用。从过去讲的基础性作用，到现在讲的要发挥决定性作用。只有通过分工的改革才能实现，没有分工，政府去替代市场，那么市场的功能就发挥不出来。

我们过去30多年市场化的改革，实际上就是政府与市场分开、分工的一种改革，让市场在资源配置中发挥决定性作用，分工可以提高效率。现在的改革进入到新的历史时期，可以看得出来，我们不仅仅需要市场化的改革，即分工的改革，同时还需要合作的改革，就是政府与市场要在分工的基础上面形成一种合力。形成合力也可以提高效率。怎么才能形成合力？那就要合作。这种合作是非常广泛的，但具体一点来说，PPP就是政府与市场合作的一个载体，就是一种具体的合作模式。

所以从这一点来看，PPP实际上是一个改革的问题，要从过去分工的改革转向一种合作的改革，这个改革跟过去的改革很显然是不一样的。过去分工的改革，就是楚河汉界要划清楚，政府是政府的，市场是市场的。现在政府与市场要合作，这个关系就跟以前的关系不一样了，很多就不是楚河汉界了。在PPP里面就变成了你中有我，我中有你。

面对这样一种新的实践，我们在理论上怎么说清楚？是一种什么样的关系？这要重新理解，重新定义政府与市场的关系。支撑PPP实践的，实质上是一种政府与市场合作的改革，并非表面看到的政府购买这种经济交易关系。从这个角度观察，实际上已经形成了一种新的风险利益关系。而在分工的基础上形成的风险利益关系，强调要分开，市场的归市场，政府的归政府。

大家都知道，法律是规范和调整风险利益关系的。出现了新的风险利益关系，就需要新的法律规范来进行调整，不然这个秩序就会乱套。在实践中间正是因为出现了这种新型的风险利益关系，所以才需要新的立法。不然的话，我们可以用旧的法律去解决问题。但问题是，这种新的风险利益关系在理论上我认为是研究不够的，现在之所以要立法，不仅仅是有了PPP这个概念而是因为新的实践。而这个实践恰恰是因为有了新的风险利益关系，那么才需要有一个新的法律规范去调整它。从这一点来讲，PPP立法应当首先要抓住这个新的风险利益关系，只有立足于这个基础，这个立法才不会是空洞的，才是脚踏实地的。

过去把政府和市场的风险利益关系是分开的，视为两个不同的领域，比如说市场的风险利益关系、政府的风险利益关系都是不同性质的。与此对照，现在就需要有一种超越传统的融合思维。在前面我说了共治的理念，这就是一种融合的思维。PPP模式的风险利益关系里面有两个层次，一个是政府和社会资本之间的风险利益关系，对于这一点，我们在谈论PPP涉及很多。这种风险利益关系蕴含着各种各样的不确定性，所以需要法律来规范。既然是政府与社会资本之间的，可以使用市场的方式来界定这种风险利益关系，很显然，这种风险利益关系是基于民法原则的。

另一个是政府、社会资本和社会大众之间的风险利益关系，这在一般的市场领域是不存在的。但是在PPP里面，这个问题非常重要，但常常被忽略了。政府、社会资本与民众之间的这种风险利益关系，能用市场的方式去解决吗？显然不行，这个时候就要转换思路，以公共的方式去解决。所以，对于第一个层次风险利益关系需要采取民法原则。而对于第二个层次政府、社会资本与民众之间的风险利益关系，就不能再限于民法原则，要以公共的方式去解决，这里面就包括经济法和行政法的思维。经济法的思维是社会本位，契合公共性的要求。综合起来看，PPP中的风险利益关系是混合的、或是一个复合的新型风险利益关系。这种复杂的新型风险利益关系的界定既包含着市场的方式，也包括公共的方式。

我们由此可推出一个立法的基本原则：基于民事原则但不限于民事原则。但是，基于民事原则，不能绝对化，如果可以用市场的方式去解决PPP的所有问题，那我们也就不需要搞PPP立法，现有的法律就可以去解决。显然，问题并不是这么简单。

共治的核心要基于行为主义

我们现在流行一种制度主义的思维，一切都要靠制度。理想完美的制度是我们的依靠。我认为制度主义不能一下子抛弃，但是我们更多要转向行为主义的思维。行为主义是什么？行为主义从共治里面能推理出来，共治既然是多元主体之间的互动，那互动是什么？就是行为。基于行为，就要考虑在新的风险利益关系里面的主体，要从主体出发来考虑问题。你要搞清楚行为，必须要搞清楚主体。

PPP里面包括了多方面不同性质的主体，比如有经济人、社会人、行政人，这三方裹到一起的时候，按照我们传统的这种部门法的思维方式，是要难掰开的。本来是一个有机的整体，现在非要给他掰开，可能给我们的立法陷入困境，使PPP立法偏离实践，脱离现实。若是那样，法律就不能去真正规范这个PPP模式里面既有经济人又有社会人又有行政人的这么一种复杂的风险利益关系。在这里，我们首先要看到的是，PPP里面不是存在单一的经济人。

政府有多重身份，政府既是一个民事主体，是经济人，又是一个公共主体，又是一个行政主体。在PPP立法里面怎么进行限定，对身份进行相应的限制？这个在立法中是一个大的难题。从行为出发，你就可以去观察相应的主体。有多重主体，这些主体行为很复杂，有经济行为，可能还有社会行为、行政行为。这些行为在PPP模式里面都存在，在PPP立法中怎么把这些行为进行相应的规范？这是在PPP立法里面必须解决的，不仅仅是解决的一个单一的行为，是解决的一种复合的行为，必须纳入到PPP立法的框架和立法设计当中来。

从这一点来看，那就是以前可能没有遇到的一个立法问题。在部门法里面，可能很难遇到类似这样的问题。PPP的问题不能简单归结为政府采购就可以解决了，它不是简单的政府采购问题，而远远比政府采购复杂。

既然我们称为行为主体，就要看主体行为。从立法的角度来看，更多的要关注行为本身以及可能的风险后果。在过去的立法和司法观念中,更多的是基于一种事实，我们平时讲的以事实为依据，这在法律里面是最重要的。但是行为能不能作为一种事实？一般来说行为是很难认定为一种事实的。但是现在公共风险越来越多的情况下，如果仅仅是基于一种结果，而不是基于一种行为，等它造成了严重的后果，再去用法律手段，给它判决已经毫无意义。立法中应该越来越多引进基于行为的风险思维，即行为可能造成的后果，而不仅仅是行为已经造成的后果。如果要说以事实为依据，也要更多地以“风险事实”为依据，而非只是“结果事实”。

我认为，面对不确定性世界，法律本来就是从不确定性中去寻求一种确定性，获得一种秩序。但是我们现在的法律思维又把确定性当成了一种前提，我认为这是有问题的。立法、司法都应当以不确定性出发来考虑问题，我们从不确定性出发追求的是一种确定性，而行为恰恰就是不确定性的。在立法、司法的长期实践中，还停留在一种确定性基础之上，是一种结果事实作为依据的法律思维。我认为，这种思维已经不适应人类社会已经到了风险社会这个阶段的情况。人类社会已经进入风险社会这么一个时代，所以我们现在更多地要从行为视角来观察，是一种行为主义的思维，这里面就有包含了风险的理念。

从这个角度来看，政社合作，也就是政府与社会资本合作，应该突破部门法的思维，融合经济法、民法和行政法，我们应更侧重于从行为的角度来考虑问题，而不仅仅是一种结果。如果说基于行为来考虑PPP的立法，我想这个立法可能就是具有创新性的一部立法。这当然对于理论工作者，对于实际部门来说都面临着很多的挑战。

（本文为中国财政科学研究院刘尚希院长在“PPP立法理论、国际趋势与中国实践”专题研讨会上的发言，此次会议详细报道请见《中国政府采购》杂志2016年第11期。）

采编部电话：010-68580916

投稿邮箱：cgpm@vip.sina.com

发行部电话：010-68585928

发行部邮箱：zfcgfxb@sina.com