Laochan插评汉瓦的《“黑恶”语境下对规范“定标权”的几点思考（上&下）》

Laochan

Laochan插评汉瓦的
《“黑恶”语境下对规范“定标权”的几点思考（上&下）》
Laochan 按语：为便于您阅读和了解，老朽建议您按下列顺序阅读：
1.《论定标权的归属》
（Laochan: http://laochan.bidblog.cn/archives/2008/4082.html）
2.《评招标投标法实施条例（征求意见稿）第五十五条》
（注：现为第五十六条）
（Laochan: http://bbs.chinabidding.com/read.php?tid=16185）
3．《用国家意志的“公权力”规范国资项目的“自主权”》
（汉瓦：http://bbs.chinabidding.com/read.php?tid=16356&fpage=5）
4．《剥夺招标人的定标权是“公权力”对“私权利”的侵犯――兼与汉瓦商榷》
(Laochan: http://bbs.chinabidding.com/read.php?tid=16487)
5．《“黑恶”语境下对规范“定标权”的几点思考（上） ——再与Laochan前辈商榷 》
（汉瓦：http://bbs.chinabidding.com/read.php?tid=16517）
6．《“黑恶”语境下对规范“定标权”的几点思考（下） ——再与Laochan前辈商榷 》
（汉瓦：http://bbs.chinabidding.com/read.php?tid=16664）
7．本文（Laochan）
以下是汉瓦的原文和Laochan的插评。为便于您的阅读，
汉瓦的原文为黑色字体，Laochan 的插评为蓝色字体。
（注：在老朽的上一篇插评文章中，汉瓦的原文为蓝色，Laochan的插
评为黑色。公平、公正。哈哈！）
（汉瓦文章标题和前言）
“黑恶”语境下对规范“定标权”的几点思考（上&下）
——再与Laochan前辈商榷
前 言
任 何问题的讨论和思考，都必须建立在适当的语境下进行，对“定标权”的讨论和思考，也不例外。笔者认为，对于“定标权”的讨论，特别是“国资项目”的“定标 权”问题的讨论，更离不开当前招标投标的市场环境。较早前的是《暂行办法》颁布时，国家发改委负责人是这样表述：仍然不同程度地存在虚假招标、串通投标、 非法转包和违法分包等失信违法行为。今年4月份，国家发改委法规司司长任珑同志曾表示，要重点解决围标串标、弄虚作假等当前招投标领域存在的突出问题。再早一点的是发改法规[2007]1399号文件中 “当前，工程建设招投标领域仍然是腐败行为的高发领域。” 的结论。这都是官方公开表述的招标投标市场环境中存在的严重问题。展开讨论之前，我们姑且称上述存在的问题为讨论“定标权”话题的“黑恶”语境吧（“黑恶”二字借用了gzztitc）贴的《招标黑幕：一种群体性堕落的范本》一文的用词）。在这样“黑恶”语境下，进行国资项目“定标权”问题的讨论，可以给人以更清晰的脉络。
Laochan 插评：
1.首先声明，Laochan 不赞成用“黑恶”一词来形容我们目前讨论和思考问题的“语境”，也不赞同汉瓦所说的“语景”。
2.Laochan认为，我们目前讨论和思考问题的“语境”是，在中国招标领域，强大的公权力侵犯弱小的私权力，剥夺招标人的定标权已有8年。《招标投标法实施条例》有可能继续剥夺招标人的定标权，中国招标到了最危险的时候！
3.七部委第12号令《评标委员会和评标方法暂行规定》是2001年颁布实施的。从那时起就规定，“使用国有资金投资或者国家融资的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。” 该规定实质上是剥夺了招标人的定标权。如果一定要说是“规范”，那也是借“规范”之名，行“剥夺”之实。
4．在这里，有个问题值得人们思考：为什么有了这个规定，虚假招标等现象还愈演愈烈，以至于“相当多的招投标活动流于形式（发改委负责人语）”。难道是由于剥夺招标人定标权还不够吗？还不完全彻底吗？
5．如所周知，招标是一种非常科学的采购方式，能有效地保护招标人的利益，本应该得到采购人的普遍欢迎！但是，实际情况是，采购人愈来愈反对采用招标采购方式。如今，采购人采用招标采购方式大都是出于无奈和被迫，虚假招标屡见不鲜！
6． 虚假招标是应该被谴责的。如果，虚假招标仅仅是个别现象，或者是少数招投标活动流于形式，人们有充分的理由谴责虚假招标。但是，令人十分遗憾的是，现在的 情况是，虚假招标泛滥，“相当多的招投标活动流于形式”。老朽不禁要问，我们有什么充分的理由去谴责虚假招标行为呢？人们（特别是招标投标管理部门）就应 该深入地去研究虚假招标的真正原因！
7．以老朽之愚见，虚假招标泛滥的真正原因（根本原因）是，各级、各部门的招投标行政法规剥夺了招标人应该享有的权利――定标权、自主选择招标代理机构权、自主组建评标委员会权。可以说，中国招标人的招标主体地位已经完全被行政法规剥夺！
在这种情况下，招标人规避招标、虚假招标是不可避免的，是必然的！可以说，泛滥的虚假招标是对招标投标行政法规的一种惩罚，是招标人的一种维权行为，是招标人的无奈之举！
8．招标本来是一种采购方式，但被管理部门挪作它用，作为“防腐败的利器”。而实际情况是，招标不但没有防止腐败，反倒成了腐败的保护伞。
老朽认为：
1）只有招标人享有定标权，招标才能真正成为一种科学、有效的采购方式，并将逐步成为招标人自觉自愿采用的采购方式。招标人就不会从根本上规避招标，就不会“导致了相当多的招投标活动流于形式”。
2）招标人有了定标权，招标人就从定标的后台走向了定标前台。招标人就必须对其定标负全部责任。对于招标过程中和合同履行中出现的任何问题，招标人就不再有推脱之词。特别是对于那些有腐败之心和腐败行为的招标人，给了他定标权，就是拿掉了腐败的保护伞——“标是评标委员会定的”。
3）将定标权归还给招标人，行政监管的目标就能集中而明确。人们可以将监督的目光都聚焦在招标人。在众目睽睽之下，那些有不轨之心和不轨行为的招标人就会有所收敛，也容易发现招标人的不轨行为。
4）定标权归招标人，就理顺了评标委员会与招标人的关系：评标委员会是招标人依法组建的临时咨询小组，对招标人负责，是招标人评标、定标的参谋。评标委员会完全可以在轻松、和谐的环境下工作，不必像现在那样戒备森严。
5）将定标权归还给招标人，是将企业投资主体地位归还给了招标人。
6）如果不将定标权归还给招标人，将进一步“导致相当多的招投标活动流于形式”，真所谓：“认认真真走过场， 规规矩矩假招标。”
老朽的详细论证，请见老朽的博文《论定标权的归属》和《剥夺招标人的定标权，是“公权力”对“私权利”的侵犯》。
（汉瓦文）
〖本文观点〗
《招标投标法实施条例（征求意见稿）》五十五条中“使用国有资金或者国家融资的依法必须招标项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人”的规定，是对“国资项目”的“定标权”作出的必要规范，这样的规范具有正当性和合法性。
Laochan 插评：
〖Laochan观点〗
《招标投标法实施条例（征求意见稿）》五十五条中（注：6月12日版为第56条，为便于叙述，还是用第五十五条，下同。）“使 用国有资金或者国家融资的依法必须招标项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人”的规定，是对“国资项目”的“定标权”的剥夺，这样的剥夺是违 背《招标投标法》和《公司法》的，也不符合国务院关于投资体制改革的决定和党的十六届三中全会的有关决定，具有不正当性的和违法性。
（汉瓦文）
以下为笔者的几点思考，虽然这些思考比较杂乱，也或许并不成熟，但作为抛砖引玉，以期有更多的业内人士，就“定标权”问题的讨论，进行参与并深入展开。
一、对“定标权”的规范并非是对“定标权”的剥夺
笔者文章中通篇论述的是“规范”，而不是“取消”或“剥夺”，《招标投标法》赋予了招标人的确定中标人的权力，条例只是进行了一些细化性的规范。如果按Laochan那样的逻辑推断，“使用国有资金或者国家融资的依法必须招标项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人”是剥夺了招标人的定标权的话，那么法律规定法官按律条量刑判决罪犯，是不是也算剥夺了法官的判决权呢？
Laochan 插评：
1. 第五十五条的规定到底是“细化性的规范”还是“剥夺”，这是首先要明确的问题。第五十五条的规定和有关规定如下：
《征求意见稿》第五十三条规定，“中标候选人应当限定在一至三人，并标明排列顺序。”（注：《第二次征求意见稿》为第54条）
《征求意见稿》第五十五条规定，“使 用国有资金或者国家融资的依法必须招标项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同、 招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交，或者被有关部门查实存在影响中标结果的违法行为、不具备中标资格等情形的，招标人可确定排名第 二的中标候选人为中标人。以此类推，招标人可确定排名第三的中标候选人为中标人。三个中标候选人都存在前述情形的，依法必须招标项目的招标人应当重新招 标。” （注：《第二次征求意见稿》为第56条）
从上述规定中，我们可以清清楚楚地看到招标人的定标权是如何被剥夺的：
1）中标候选人的人数为“一至三人”。当候选人推荐为一人时，招标人还有选择吗？还算是“候选人”吗？显然已经是中标人了。
2）规定对候选人“标明排列顺序”，“招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。”如此规定，即使候选人为“二至三人”时，招标人也依然无选择权，也依然无定标权。在法律用词中，“应当”一词与“必须”一词相当。
2．汉瓦的这个法官类比是不成立的。请看下面的对应表：
序号        比较
内容        法官        招标人        老朽说明
1        权力特征        司法部门的公权力        法人的私权力        两者的权力性质是不同的。
2        行使权力的依据        按律条（《刑法》）量刑判决罪犯。法官享有判决权。        按律条（《招标投标法》和《公司法》）及招标文件的规定选择中标人。招标人享有定标权。        现实情况是，招标人的定标权已被行政法规剥夺。
3        第三者介入        如果规定，法官判刑要依据某个“委员会”的意见才能判刑，并且规定，必须按照那个“委员会”的意见判刑。那么，请问，法官还有判决权吗？这能够称为“规范”法官的判决权吗？显然，是剥夺了法官的判决权！        行政法规规定，招标人应当确定（评标委员会）排名第一的中标候选人为中标人。显然，这种规定完全剥夺了招标人的定标权。招标人完全丧失了按律条（《招标投标法》和《公司法》）及招标文件的规定选择中标人的权力。
（详见老朽的《论定标权的归属》）        汉瓦忽略了这个关键问题。
法官在依法行使权力时，完全按有关法律行使法官的公权力，无需听第三者的。招标人且不能按照有关法律行使自己的私权力，必须听第三者的。
我们看问题要看实质，规定“招标人应当确定（评标委员会）排名第一的中标候选人为中标人”，这种所谓的“规范”难道还不是剥夺了招标人的定标权吗？
3．老朽呼吁回归《招标投标法》，将定标权归还给招标人，决不意味着，招标人就一定为所欲为。我相信，招标人在评标委员会推荐的中标候选人中确定中标人时，一般情况下，会选择排名第一的候选人为中标人。若不选择排名第一的候选人，招标人应该会有充分的理由。
问题的关键是，招标人确定排名第一的候选人为中标人，应该是招标人自主、自觉的行为，不应该是被行政法规强迫的行为。
现有的有关行政法规和《招标投标法实施条例（征求意见稿）》强迫招标人选择排名第一的为中标人，剥夺了招标人的自主权，违背了《招标投标法》，违背了《公司法》。

Laochan

（汉瓦文）

在这里，我们可以先讨论一下“定标权”到底是“权力”还是“权利”。

我们不用从繁复的法学概念中探究，只要从《招标法》第四十条中的“授权”二字的字面理解，就可以得出授予的是“权力”。如果是“权利”，应该表述为“转让”权利了。由此可以得出“定标权”是“权力”而非“权利”。

笔者形象的理解为：“确定中标人”是招标人的一种权力，而享有“确定中标人的权力”是招标人的一种权利。

因此笔者基于所谓的“定标权”应该是一种“权力”的理解。笔者主伙条例第五十五条，是规范了招标人“定标”的权力，而没有剥夺招标人“享有的“定标的权力”的权利”。

如果认同了“定标权”是一种“权力”。也就容易了理解了“权力，必须受到制约，否则就会滥用”和笔者原文中的“权力的授予、权力的行使，其方式和途径均依照法定原则取得。”语句。

因此，考虑到当代招标的“黑恶”语境，对国资项目的“定标权”作这样的规范和约束，笔者认为是很有必要的。

Laochan 插评：

1．老朽也认为，“定标权”是一种“权力”。但是，汉瓦在此没有说明定标权是属于“公权力”还是属于“私权力”。老朽认为，定标权是私权力，是《招标投标法》和《公司法》赋予法人（招标人）的私权力，也即私权利中的私权力。

2．什么是权利？《现代汉语词典》中对“权利”的定义是，“公民或法人依法行使的权力和享受的利益。”该词典对权利的定义与法学上的定义是一致的。需要指出的是，这里的权利就是法学上的“私权利”，即，公民或法人的“私权利”。

3．通过上述对权利的了解，我们不难理解，当我们认为定标权是一种权力时，实际上是私权利中的权力部分――私权力，与“公权力”不是一个概念。在这个问题上，汉瓦先生混淆了“私权力”和“公权力”两个不同的概念。

4．于是，我们可以得出的结论是：定标权是一种权力，是法人的私权力。当今的语境是，公权力严重侵犯了招标人的私权力――定标权。招标人的定标私权力是《招标投标法》和《公司法》所赋予的（详见老朽的《论定标权的归属》）。

5．招标人在行使定标权时，是应该接受投标人和有关监管部门的监督。但前提必须是，定标权必须在招标人手中。当招标人的定标权在实质上被剥夺后，那么，对招标人定标权的监督就失去了意义。

（汉瓦文）

二、“定标权”和公权力、私权利的关系

公法、私法，公权力、私权利，这几个概念要弄清楚得费一会时间，笔者在此不作详细分析。

目前公权力对私权利的介入和侵犯确实比较多，笔者同意Laochan为私权利呐喊助威的愿境，敬佩并认同其对于公平和正义的社会价值的追求。

笔者要说明的是，公法和私法目前在法学界都难于泾渭分明的，二者存在互相渗透互相交融的现象，典型的属于私法的《民法通则》、《物权法》都存在着公法的影子。我们的《招标投标法》貌似是经济法，大抵是可以属于私法范畴的，但其中又有多少规范的是公法的领域呢？

因此，对国资项目 “定标权”的规范，笔者理解的是：应该是公权力对于市场秩序的一种规范，而不能上纲上线到是“公权力”对“私权利”的侵犯。因为从某种意义上看，这个“定标权”是不是完全意义上的“私权利”还有值得商榷的余地，原因在于，在目前，国资项目的“私权利”的主体，有许多版本和说法。或许从另一种角度，这个“定标权”是另一种已经授予了的公权力。那么对这样一种被“公权力”授予的具体“公权力”（即国资项目“定标权“），难道再进一步规范就不可以了吗？约束一下这个具体的“公权力”又有什么不可以呢？

在此，到可以引用一下Lanchan文章中有关警惕“公权力”侵犯“私权利”的观点了。如果不对这样的具体“公权力”进行约束，或许侵犯的是其他主体的“私权利”了。打个并不恰当比方：国资项目招标人如果随意确定第二中标候选人为中标人，那就是“公权力”侵犯了第一中标候选人的“私权利”了。

因此，笔者在不同意Lanchan认为的规范“定标权”是“公权力”对“私权利”的侵犯这个结论基础上，希望有更多的人士就此问题展开讨论。

Laochan 插评：

1．关于企业国有资产的管理，2003年国务院令第378号《企业国有资产监督管理暂行条例》中规定，企业国有资产是指国家对企业各种形式的投资和投资所形成的权益，以及依法认定为国家所有的其他权益。

《企业国有资产监督管理暂行条例》规定，“企业国有资产属于国家所有。国家实行由国务院和地方人民政府分别代表国家履行出资人职责，享有所有者权益，权利、义务和责任相统一，管资产和管人、管事相结合的国有资产管理体制。”

并规定，“国务院代表国家对关系国民经济命脉和国家安全的大型国有及国有控股、国有参股企业，重要基础设施和重要自然资源等领域的国有及国有控股、国有参股企业，履行出资人职责。” “省、自治区、直辖市人民政府和设区的市、自治州级人民政府分别代表国家对由国务院履行出资人职责以外的国有及国有控股、国有参股企业，履行出资人职责。”
　　2. 《企业国有资产监督管理暂行条例》还规定，“国务院，省、自治区、直辖市人民政府，设区的市、自治州级人民政府履行出资人职责的企业，以下统称所出资企业。” “所出资企业及其投资设立的企业，享有有关法律、行政法规规定的企业经营自主权。”

3．上述关系如下：

国有资产――国家所有――国务院和各级人民政府代表国家履行出资人职责――（授权）国有资产监督管理机构根据履行出资人职责――（授权）所出资企业履行出资人职责，享有企业经营自主权。

从《暂行条例》的规定中，我们可以看到，最后实实在在履行出资人职责的是所出资企业，即，国有企业、国有控股企业和国有参股企业。

当所出资企业提出招标项目、进行招标时，理应享有《招标投标法》和《公司法》等有关法律、行政法规规定的企业经营自主权，其中当然包括招标采购中的定标权。

（汉瓦文）

三、等额选举理论可以作为规范“定标权”的参照系

选举中有等额选举办法，一般用在民主程度不高的地方或其他特殊情势下，但使用“等额选举办法”也不能简单地认定为是剥夺了选民的选举权力。任何一种选举办法，只要是符合选举环境的，笔者都认为是合适而恰当的。

同理，在讨论“定标权”的时候，我们不妨借鉴选举的思路看问题，规定国资项目必须确定第一中标候选人为中标人，在某种意义上也是不是基于当前的招标投标环境出发的呢？具体而言，我们作出一种判断，它是否符合当下招标的“黑恶”语境呢？

如果在一定条件下可以承认等额选举的正当性，那么我们为什么不能承认规范“定标权”的正当性呢？

Laochan 插评：

1．如所周知，在等额选举中，选民有权全部选择候选人名单中的人，也可以部分选择候选人名单中的人，也可以不选择候选人名单中的人，还可以选候选人名单外的人。如果参照等额选举办法，老朽当然是赞成的。

2．不知汉瓦还提倡“等额选举理论可以作为规范“定标权”的参照系”吗？

（汉瓦文）

四、“黑恶”语境和不成熟市场，客观上要求规范 “定标权”

首先，对于当代招投标的“黑恶”语境的阐述，本文不再展开，想必业内人士都是心知肚明的。

其次，笔者想补充说明的是，改革开放30年来，我们的市场似乎还不是一个成熟的市场，我们的经济秩序也还没有形成成熟规范的体系。

国资项目的主体缺位现象长期存在，国资财产的管理方式的改革尚在继续推进中，并需要不断完善，许多有关国资管理的法律法规的滞后，使得计划经济的影子随处可见，因此用理想主义者的思路考虑目前中国的招标市场中的一些问题，有时并不能得到满意的答案。

所以，对于象类似“定标权”一样的问题，我们在心怀梦想的时候，不得不直面严酷的现实。直面现实不是件轻松的事情，难免有愤怒和无奈。没有办法，出离愤怒之余，我们只能理性的思考，并寄希望明天会更好。

Laochan 插评：

1．老朽以为，国资项目的主体并不缺位。如上所述，国资项目的主体就是所出资企业，即：国有企业、国有控股企业和国有参股企业。

2．是的，非常赞同您的一段话：“直面现实不是件轻松的事情，难免有愤怒和无奈。没有办法，出离愤怒之余，我们只能理性的思考，并寄希望明天会更好。 ” 当然，我们的寓意可能是不同的。

Laochan

（汉瓦文）

五、规范“定标权”是基于人性本恶制订的法条

中国社会受传统儒家文化影响甚深，儒家主张人性本善。人性本善的思想不仅影响了一般的老百姓，而且深刻地影响了中国历史上的统治者，并且在今天仍然有很广阔的市场。主张“以礼治国”，“以德治国”的基本观点也是正确的，但如果忽视了“依法治国”的前提，恐怕也是无本之木的单相思了。

而今的中国改革开放已经30年了，早已作出了市场取向和法治取向的改革。市场经济的规律，要求我们建立完善的交易法则和保护其交易法则有效执行的法律制度，那么制订法律制度，要基于什么样的人性论作为基础呢？美国宪法之父，清教徒汉弥尔顿（Alexander Hamilton）曾告诉美国公民：“（在考虑联邦宪法的权力配置时）我们应该假定每个人都是会拆烂污的瘪三，他的每一个行为，除了私利，别无目的。” 就是说，因为人性本恶的罪性，人人皆有了犯罪作恶的可能，所以必须要用制度来制约个人的权力，防止掌权者滥用权力。

同样的道理，《草案》对国资项目的“定标权”的规范，也是从人性恶出发制订的。否则正如法谚所云：如果每个人都是天使，那么就不需要法律。再说得直白些，就是假定了国资项目的具有“定标权”的定标人都有作恶的能力（随意定标，滥用定标权），才产生了《草案》的第五十五条这样的规定。

那么为什么非国资项目没有类似《草案》第五十五条那样的规定呢，其实也是基于人性本恶为基础的，为什么这样说呢，因为非国资项目的招标人的逐利本性（本能的利已本性）注定他会比国资项目的招标人作出更有利于其自身利益的定标选择，而且万一作出的不是有利于其本身的定标行为，造成的后果对其他人或公共利益也没有任何损失。

Laochan 插评：

1．我们无需讨论到底是“人之初，性不恶。”还是“人之初，性不善。”

现在的问题是，即便如汉瓦所言，“人人皆有了犯罪作恶的可能，”但也仅仅是“可能”，并非是“人人皆有了犯罪作恶的现实，”请注意，法律只对有犯罪作恶现实的人给予惩处，法律从不追究人们想什么，从不追究人们可能做什么，只追究做了什么。

2．即便所有的招标人都有腐败的可能，都有贪污受贿的可能，但没有成为现实之前，法规不能对招标人给予惩处――剥夺其定标权。

3．在国家机关和政府部门的官员中，不乏有腐败分子，我们是否也可以“规范”一下，采用随机抽取的办法，组建一个“评议委员会”，官员们应当按照“评议委员会”标明的排列顺序的意见作出决策――也剥夺官员们的领导权。

（汉瓦文）

六、规范“定标权”是对公共利益的一种保护，其目的是对更多私权利的保护

国资项目的招标人，一般情况下都不是出资者，国资项目的资金性质，使得招标的项目，带有公共利益性质，对这样的项目的“定标权”作出一定的规范，其实是对“定标权”可能“被滥用”的一种预防，实质是一种保护公共利益的法律措施，或许有人会争议这种保护是损害了相对立的某种私有利益。那么笔者不禁要问，这种私有利益本质是什么呢？充其量也只是所谓的经营权中的一种，而这种权力并也没有被剥夺，只是被规范。况且，这种规范“定标权”也没有损害其经营权啊，就象规范某些国有企业不得从事某种经营行为一样，规范国企的经营行为难道也是剥夺了其经营权吗？《民法通则》第七条就有这样规定“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”

另方面，企业经营权也是被股东授予的才能拥有的，从《公司法》角度，股东有权可以对经营权作出一定的限制和规定。那么国资项目的股东又是谁呢？应该是国家吧，国家对“定标权”作了一定的规范，是从股东角度对经营权的规范，与自主经营权并不矛盾，从经营权的授予角度看，也应该是合法的吧。

我们可以夸大的想象一样：如果国资项目都可以象非国资项目那样，从候选人中随意确定中标人，那么我们干脆不要招标投标算了，我们可以继续进一步的“相信”那些国资项目招标人既然有从候选人中择优定标的能力，也就有能力不经招标而通过谈判择优选择中标人的本事，这样一类推的话，那不就乱了套啦。国资项目招标投标的交易规则最后就有可能被破坏，其最终结果损害的不仅是广大第一中标候选人的私权利了，最终损害的是全体招标投标交易活动参与者的私权利了。

Laochan 插评：

1．是的，“国有资金项目”的出资人是国家。所出资企业，不是国有资金的出资人。但由温家宝总理签发的国务院2003年第378号令《企业国有资产监督管理暂行条例》规定，最终由所出资企业履行出资人职责。“所出资企业及其投资设立的企业，享有有关法律、行政法规规定的企业经营自主权。” 这里的有关法律和行政法规指的是《公司法》、《招标投标法》和《企业国有资产监督管理暂行条例》等。

2．国务院国有资产监督管理委员会办公厅在《关于学习贯彻<企业国有资产监督管理暂行条例>的通知》中指出，“各级政府应当严格执行国有资产管理法律法规，坚持政府的社会公共管理职能与国有资产出资人职能分开，坚持政企分开，实行所有权与经营权分离。”

并指出，“《条例》规定了国有资产监督管理机构的主要职责和义务，强调国有资产监督管理机构一方面要切实履行出资人职责，维护所有者权益，另一方面要切实保障和不干预企业经营自主权，促进企业国有资产保值增值。”

3．请注意，保护所出资企业的权益与保护国家利益和公共利益是一致的。国家的利益不是空的，是具体的，是有具体载体的。

（汉瓦文）

七、 规范“定标权”是“公权力”对“公权力”的监督和制衡

前几天发的文章上半部分，我好象提出过国资项目的“定标权”其实质并不是所谓的“私权利”而应该是被国资出资人授权代理的一种类似的“公权力”。在我的另一篇文章《用国家意志的“公权力”规范国资项目的“自主权”》中也提出了类似的观点。

貌似属于企业经营自主权一部分的“定标权”，从整个招标交易活动场景看确定也是“私权利”的一种，但如果放在国资项目背景下，本质上是一种类似“公权力”的下放和授予。基于这样的理由，《草案》第五十五条，作出的对国资项目“定标权”的安排，就具有了正当性了，简单的说，就是上位“公权力”对下位“公权力”的监督和制衡了。

由于目前国资监管法律法规的不健全，行使类似国资项目“定标权”那样的“公权力”的责任机制也并不完善，许多时候滥用这样的权力造成损失的，我们无法在事后追究其责任。从消极的角度来说，掌握国资项目“定标权”的人，具有易于滥用此“公权力”的可能,正如思想家孟德斯鸠在《论法的精神》中指出：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”那样。

因此，作为一种法律制度的安排，从权力监督和制衡的角度看，也是有其必要性和正当性的，特别是在本文所说的“语境”之下。

Laochan 插评：

1．汉瓦在这里将定标权说成是一种类似的“公权力”，混淆了公权力与私权力的区别。在这样的前提下再进行推理得出的结论更是不能成立的。

2．如上所述，《企业国有资产监督管理暂行条例》已规定得非常明确，对于国家投资项目，最终是由所出资企业履行出资人职责，即履行出资人――国家的职责。“所出资企业及其投资设立的企业，享有有关法律、行政法规规定的企业经营自主权。”这里的有关法律和行政法规指的是《公司法》、《招标投标法》和《企业国有资产监督管理暂行条例》等。

3．政府的社会公共管理职能与国有资产出资人职能分开，坚持政企分开，实行所有权与经营权分离。国有资产监督管理机构一方面要切实履行出资人职责，维护所有者权益，另一方面要切实保障和不干预企业经营自主权，促进企业国有资产保值增值。剥夺招标人的定标权已实实在在地干预了企业经营自主权。

Laochan

（汉瓦文）

八、规范“定标权”是公权力对全民所有的“私权利”的辅导性保护

从现代西方产权理论出发，从全民层次论述国有财产所有者必然缺位，因为法律规定的“全民所有”不过是“名义上的”,而其实是“形同虚设”的，因而，“全民所有”是不真实的。就真实的产权关系而言，国有财产并没有真正的所有者，全体国民并不能行使国有财产所有者的职能。即使有法律意义上的“国有资产所有者代表”，其概念也是带有虚拟性，而不能根本形成责权利平衡的约束和激励机制,相反却多了许多环节的代理关系，因此作为“全民所有”的“私权利”比其他“私权利”更容易被侵害。

按照公共选择理论的解释，在公共选择的过程中，政治市场主体同样在追求自身利益的最大化。他们通常是以个人利益第一，集体利益第二，最后才是按国家利益的原则行事。政府官员常常希望通过预算规模最大化，为他提供获得薪水、额外所得、所在机构或职员的规模、社会声望、权利和地位等所有效用目标最大化的资源。而且，政府官员还经常与特殊利益集团合谋。为了获得政治或经济支持往往屈服于特殊利益集团的压力。这些集团通过捐款、游说、政治交易、寻租、贿赂等手段对政治家和政府官员施加影响，迫使他们做出、执行有益于这些集团的法规和政策。可以说，这些解释同样适用于作为特殊主体的国资项目“招标人”。在行使国资项目“定标权”过程中，他们的逆向选择和道德风险问题同样不可避免。

基于上述“更容易被侵害”和“逆向选择风险”的存在可能，《草案》第五十五条对国资项目“定标权”作出规范，辅导招标人除了作出正向选择外，无逆向选择的可能，通过确定明确的规则，提高了定标的透明度，因而减少了定标行为选择的不确定性。这可以认为是对全民所有的“私权利”的辅导性保护。

Laochan 插评：

1．如上所述，第五十五条的规定已不是对定标权的“规范”，而是实实在在的“剥夺”。老朽在《剥夺招标人定标权是“公权力”对“私权利”的侵犯》一文中已阐述：从目前中国的公权力与私权利的配置状况来看，二者的矛盾与冲突主要是公权力对私权利的侵蚀所致的公权力的畸形发达与私权利的过度萎缩之间的矛盾。所以，实现公权力与私权利的平衡并以此为基础构建和谐社会的关键在于有效控制公权力的过度膨胀，培育私权利的独立力量。

2．第五十五条将定标权授予在法律上既不能承担民事责任又不能承担刑事责任的评标委员会，是在保护“全民所有”的利益吗？可以说，这是对“全民所有”利益的极不负责任的行为。

3．招标的国资项目如果出了问题，招标人可以一推了之：“是评标委员会定的标”；评标委员会本来就不能承担任何法律责任，而且，早已烟消云散。招标代理机构也没有任何责任，招标代理机构只是按规则走程序。那就找国资委吧，国资委也可以推得一干二净：招标的项目都是按有关规定办的，是评标委员会定的标。

呜呼！结果是：没有人对国资项目的定标负责。这难道也是对“全民所有”的利益负责吗？！

（汉瓦文）

九、招投标的二重属性，决定了规范“定标权”的必要性

余杭教授曾经说过，招标投标活动的本质属性是竞争机制，但其竞争的属性，只有在“公平正义”的条件下，才能正常地体现出来。依笔者理解，是不是可以这样理解：本质属性是经济属性，即优胜劣汰的竞争和资源的优化配置；从属属性是社会属性，即维护“公平正义”的市场条件，包括目前热门的廉政和防腐功能。

我们正处于社会转型时期，正致力于转变经济增长模式和培育新的经济增长点。同时，我们又在同腐败现象作艰苦持久的斗争。因此，在现阶段对于招标投标的社会属性的认可具有十分重要的现实意义。

其实从世界范围看，专门把采购方式中的一种方式拉出来制订成法律的并不多，大部分国家都是制订政府采购法，他们仅仅规范的是在使用公共资金的采购行为，不会存在所谓剥夺国资项目“定标权”的争议。既然我们国家制订了单独的招标法，使用不同资金，设置不同的“定标权”也是正常的了。退一步说，如果这样的规定，目的仅仅是为了防止腐败，即从招投标的社会属性角度出发，在本文所说的“语境”下，对于社会和国家的进步也是值得的。

无需再举多少触目惊心的例子，大家都知道，有国资项目在招标中存在着腐败，原因有许多，许多腐败案件都与对国资项目具体操作招标的个人权力缺乏监督约束、或者是自主权太多有关，特别是对国资项目一把手的监督非常难，一些已经制订的制度难以执行，或者执行、监督的成本太高，以致发挥不了作用。实践中许多部门和地方对此已经作了制度上的弥补，而《草案》第五十五条，再从法律上对“定标权”作出规范，更是对此前法律漏洞的弥补和完善，所谓“亡羊补牢,未为晚也”。通过这样的制度安排，明确界定了定标的权利边界，鼓励廉洁行为的出现，抑制引发腐败的权力的独断性。如果有人硬要把对“定标权的规范”说成是对“定标权的剥夺”，那么笔者认为这也是为防止腐败提供的制度上的正常成本开支，也是属于正常的招标投标属性之一。

Laochan 插评：

1．第五十五条的规定到底是在“规范”招标人的定标权，还是在“剥夺”招标人的定标权？答案是非常明显的。这个问题老朽已多次论述。究竟是“规范”还是“剥夺”？这个问题最有资格回答的应该是招标人。

2．第五十五条的内容，其实不是什么新鲜的内容，是复制2001年七部委第12号令《评标委员会和评标方法暂行规定》中的第四十八条内容。从2001年就开始执行了。近八年的实践表明，招标并不是“防止腐败的利器”，反倒成了腐败的保护伞。犹如用感冒药治癌症，不但没有把癌症治好，反倒耽误了癌症的治疗。

3．八年来，中国招标存在着许许多多的问题，“相当多的招投标活动流于形式（发改委负责人语）” 。其原因难道是由于剥夺招标人定标权还不够吗？还不完全彻底吗？实际上，正是由于剥夺了招标人的定标权，才使“相当多的招投标活动流于形式”。

4．实际上，不是老朽硬要把对“定标权的规范”说成是对“定标权的剥夺”，而是汉瓦先生硬要把对“定标权的剥夺”说成是对“定标权的规范”。

（汉瓦文）

十、定标权“三足鼎立”是招标的倒退和社会资源的浪费

首先，如果象Laochan前辈所建议的那样，把所谓的“定标权”交给国资项目招标人，就能从根本上解决目前招标投标活动中存在的问题吗？笔者认为是不可能的，因为这不是问题的症结所在。

招标投标流于形式，乃至招标投标中存在的众多问题，究其原因其实和“定标权”无多大关系，有关系的倒是项目的资金性质所附带产生的不利因素有关，君不见许多国资项目的合同条款制订得马马虎虎、君不见许多国资项目的评标办法是粗制滥造的，许多时候招标人或许根本就不是项目业主（使用人），有的本身是临时机构，你能指望他们尽心负责地做好一个招标人吗？相反，私人投资的房产公司则要考虑得周全多了。也没听说私人投资的房产公司因为工程而产生腐败。

这其中，可能体制因素占了大部分。有人说在中国不能过多讨论国有资金使用问题，因为一讨论就会往体制上讨论的方向滑动，而这样的讨论往往是很难掌握分寸。笔者就此打住。

在此，笔者也顺便说一下唐广庆先生的观点，他认为“由于招标人无定标权，因此也就不承担任何责任，招标出了问题，都是上级领导或地区领导的决定，而且又是集体决定，因此无人负责。所以投资体制不解决，招标人无定标权，是不可能解决当前招标投标存在的问题。”笔者也认为有失偏颇，笔者同意其中的 “投资体制不解决是不可能解决当前招标投标存在的问题。”，其实这个问题不解决，“定标权”可能永远只能象《草案》第五十五条规定的那样，体制是根啊。

因此，把所谓“定标权”问题提高到一个事关中国招标投标的生死存亡的高度，笔者认为有点言过其实，或许到头不发现其实是根本就是个伪命题。。

其次，Laochan前辈提出了一个定标权“三足鼎立”的方案。从制度设计方面看，笔者认为不无益处，但如果从社会成本方面看，恐怕也值得商榷。我打个比方吧：理论上，“评标委员会”评选的第一名可能并不是最优的，那么我们可以通过组建一个“定标委员会”进行制度救济，由该机构从中标候选人中选定中标人，但是，这个机构也有可能失误，那么我们可以继续设置一个“定标监督委员会”来进行制度救济，然后或许需要“最终定标委员会”确定中标人……n次后，理论上应该是无穷逼近那个事实上存在的“最佳中标人”了。但是，我们化费的成本和社会资源呢？招标的本意是这样的吗？

一审、二审、三审和一局终裁都是合同争议的解决方法，为什么法律会规定一局终裁这样的原则，好象也是考虑社会成本吧。

因此笔者认为，定标权“三足鼎立”是招标的倒退和社会资源的浪费。

Laochan 插评：

1．投资体制也许存在问题，这是更深层次的问题，也不是我们讨论的范畴。但是，投资体制存在问题绝不意味着就可以剥夺招标人的定标权。

2．您的比方的确成本比较高。但老朽的“三足鼎立“方案成本一点不高。老朽的“三足鼎立“方案不是您假设的比方。

（汉瓦文）

结语：呼吁“定标权的”回归不如呼唤市场良知的回归

其实在任何一个国家，对于公共采购行为，政府都利用许多规则进行干预，政府和公众也都会监督的，因为这时采购人花的是国家和公众的钱；而对于非政府采购行为，就没必要干预了，采购人有权自由支配他们的资金，在正常的情况下，他们会尽量合理地使用他们的资金。

如果我们面对目前招标投标活动中存在的诸多问题，无视市场环境和“黑恶语境”的存在，而一味呼吁“定标权”的回归，以为中国招标“一定就灵”，那不是理想主义者就是浪漫主义者了。

国际上，招标投标经过200多来年的实践和发展。而在中国区区只有20多年的历史，几乎是伴随着中国市场经济的建立而建立的，市场经济尚未完善，想有理想的招标现状是比较困难的。正如初级阶段的称号需要保持较长时间一样，令各方完全满意的招标投标活动估计短时间内无法实现。除了各方争议的“定标权“，《招标投标》本身就值得有更多的争议，一部先天不足的法律，想诞生怎么完美的条例，可能性不大。因此，笔者提醒业内人士对《条例》不必过份乐观。中国招标既不会“一定就灵”（定标权），也不会“一例就灵”（实施条例）。

中国招标有许多事值得等待，目前的诚信体系建设是不是一个突破口？咱们试目以待。诚信，那是招投标市场的良知，有良知就有希望。

因此笔者认为，我们与其呼吁“定标权”的回归，不如呼唤市场良知的回归。

Laochan 插评：

1．老朽也赞成：呼吁市场良知的回归。《南方周末》也曾载文，呼吁中国要重建道德。这是一个更大、更广、更深的问题。呼吁市场良知的回归不能取代回归《招标投标法》，不能取代将定标权归还给招标人。

2. 回归《招标投标法》，将定标权归还给招标人，与呼吁市场的良知不是一回事。中国招标存在许许多多问题，最基本的问题、首先需要解决的问题是定标权的归属问题。老朽也从不认为，定标权的归属问题解决后就能解决存在的其它所有问题，但至少虚假招标现象会减少。

2．老朽也从未对《实施条例》抱什么希望。老朽在2006年12月15日发了一个帖子，题目是：任重道远的《招标投标法实施条例》。http://laochan.bidblog.cn/archives/2006/1568.html 老朽在该博文中写道：

“人们都在盼望《招标投标法实施条例》（以下简称《条例》）早日出台。

但是，大家的期望值不要太高。Laochan 以为，至少有两个问题要让《条例》头疼。

第一个问题是，是否要在《条例》中写上：“本《条例》适用政府采购工程招标投标；本《条例》不适用政府采购货物和服务招标投标。”（注：《条例征求意见稿》[适用范围]条款曾写上“工程建设项目以外货物和服务的政府采购活动，适用政府采购法。”在《条例第二次征求意见稿》[适用范围]条款已删除了这段话。）

想当初，《政府采购法》的出台使《招标投标法》丧失半壁江山。在两《法》分治的今天，一部《实施条例》又能发挥多大的作用呢！在“《政府采购法》要管政府采购工程招标”的喊声中，《条例》能有作为吗？不是也有“业内专家”呼吁尽快出台《政府采购法实施条例》吗？

实际上，在两《法》分治的情况下，有没有《条例》并不重要。重要的是两《法》统一。Laochan也提出过两《法》统一的方案，即，将《政府采购法》第四条中的“工程”两字删除。由现在的“第四条 政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。”改为“第四条政府采购进行招标投标的，适用《中华人民共和国招标投标法》。”

如果没有能力将上述“工程”两字删除，《条例》又有什么用？一个“高层论坛”都没有能够将财政部等五个部委协调到旗下，一个《条例》又会有什么结果呢？

第二个问题是，《条例》是否将定标权归还给招标人。

进一步剥夺招标人定标决策权的现象越演越烈。更有甚者，居然不允许招标人进入评标委员会。为什么定标权应该归招标人，我已经在《中国招标存在的基本问题》（注：老朽后来又写了《论定标权的归属》）一文中作了阐述，在此不再赘述。

如果《条例》把定标权归还给招标人，势必公开承认现在漫天飞舞的《实施办法》/《管理办法》错了；如果不归还给招标人，势必将继续违背《招标投标法》。

难啊，两难啊！

任重道远的《招标投标法实施条例》！

可歌可泣的《招标投标法实施条例》！”

（汉瓦文）

（说明：贴子是随心所写，想到那里就写到那里，分节分段并不清晰，内容或许也显杂乱和啰嗦。好在只是在论坛上讨论，只要大概有了文意，应该不至影响讨论的展开的。如果由此，给你的阅读如果带来困难，咱先表歉意了，呵呵。最后，笔者衷心欢迎大家参与“定标权”的讨论，并对文中观点指出批评指正。）

Laochan 插评：

1．汉瓦您“随心所写，想到那里就写到那里”，老朽可是有点力不从心。老朽已十分愚钝。

2．老朽也衷心欢迎大家参与“定标权”的讨论，并对文中观点批评指正。

紫丁香

整理得很清晰，最近论坛热议的“定标权”话题一目了然，希望像二位（钱老、汉瓦）这样的学术探讨能够更多一些，我们也都能学习学习 [s:1]

heluhua

写的好，希望大家多讨论、思考。

bbbylkwhm

两位前辈讲得太精彩了，在工作中的确遇到这种情况，不知如何处理？有时招标人对评标结果不满意但也无可奈何，可悲呀，招投标法！定标权可以说是招投标的核心问题，这个问题不知再困扰多少年！招投标在大多情况下已成为腐败的保护伞！可悲呀！

hanjun68

建设工程实行的四制招投标制、项目法人责任制、合同制、监理制是对投资主体的系统规范和制约，是一个相辅相成的体系，定标权不归招标人所有，或者说定标权被“规范”，只能使责任主体更加不明确，招标投标活动更加流于形式，创造一种环境，形成道高一尺，魔高一丈的违法竞赛，毫无意义可言。

小王同志

招标就好象金融股票市场　缺少的不是权利归于谁　而是谁有力量和方法　坚持不懈并且有效的出于公心的去监督　老师说的招标人的定标权　怕到实际中不要成了　招标人中的一个人或者几个人的定标权

cgl05

受益非浅