关于政府采购监督管理范围的界定 之1 之2 和 之3.之4 、之5 徐焕东 【转

gzztitc

关于政府采购监督管理范围的界定
——政府采购监督管理体系与模式构建系列文章之一



关于政府采购监督管理范围的界定——政府采购监督管理体系与模式构建系列文章之一


原创 2015-10-28 徐焕东 中国政府采购杂志


中国政府采购杂志
微信号 cgpchina
功能介绍 财政部指定的政府采购信息发布媒体，由财政部主管、经济科学出版社主办，接受财政部政府采购管理办公室的政策与业务指导，以指导宣传、服务政府采购工作，搭建政府采购信息交流平台为宗旨。


编者按：我国政府采购制度建设与现实操作从起步至今，转眼间十几年过去了。经过十几年的理论探讨、制度建设及操作实践，既取得了巨大的成绩和丰富的经验，也存在不少问题和教训。更重要的是，经历十年风雨，如今又走到了叉路口，是全面、完整地理解政府采购并继续做大做强，还是在多种因素作用下日益变“弱”变“小”，是与公共资源交易融合，还是按照政府采购自身的特点和运行规律，塑造一种完整的、系统的政府大采购的运行模式和监管体系，这显然已经是摆在我们面前十分现实的问题。


有幸的是，我们邀请到中央财经大学徐焕东教授，徐教授以其十几年来对政府采购的理解，围绕如何建立适合我国国情的政府采购监督管理体系与模式等问题，进行了全方位、系统的分析。杂志微信拟以连载的方式刊登他的系列文章。


值得说明的是，本刊并没有特定观点倾向，只是希望通过徐焕东教授的思考，引发更多政府采购领域同仁的关注，促进大家集思广益、共同探索。

什么是政府采购？政府采购究竟包含哪些内容和范围？笔者所指政府采购监督管理，其对象与范围是如何界定的？显然，回答这个问题，是讨论政府采购监督管理体系与模式的首要问题。因为政府采购监督管理，首先是要解决监督管理对象问题，即监督管理管理什么，哪些内容、哪些过程、哪些行为需要纳入监督管理。只有明确了监督管理对象和范围，然后才能更好地讨论由谁管理谁监督，监督管理的程度和方式等。因此，如何认识政府采购的概念、内容和范围，对于建立科学的政府采购监督管理制度体系，自然具有重要的意义。


究竟什么是政府采购？政府采购究竟包含哪些内容？回答这样的问题，其实并不是简单的事，而是存在许多分歧。假如我们提出这样的问题：政府工程采购是政府采购吗？政府工程采购的监督管理适用现行的《政府采购法》吗？如果不适用，原因是什么呢？国有企业的采购属于政府采购吗？目前究竟哪些政府的采购才受政府采购制度约束？可以说，对于大多数人而言，仍然是一个模糊的概念，甚至是政府采购领域的人员，也并不一定清楚。而对于广受社会关注的天价灯、天价笔记本、豪华政府大楼等的采购，是不是政府采购中的问题？同样莫衷一是。


显然，政府采购概念不清楚，范围不明确，必然导致现实运行和监督管理中出现各种不同的问题，导致监督管理界限模糊，政府采购各方当事人权利、义务、责任不清，导致运行机制和体制混乱。如天价采购出现的责任究竟由采购人、还是采购机构、还是监督管理机构负责？同样，在2004年发生的所谓“中国政府采购第一案”中，一项简单的政府资金采购项目——血液分析仪采购，在发生投诉纠纷后，供应商究竟应该向谁投诉，一个比较简单的纠纷，出现无人管理的局面，正是政府采购监督管理范围不清典型的事例。


实际上，由于一些特殊原因，在我国界定政府采购的概念和范围，不仅仅是单纯的学术性问题那么简单，更多的还会受到管理体制中的部门因素包括部门独立性、部门自我立场导致的认知差别的影响。就我国的实际情况而言，政府采购概念和范围的形成，主要包含理论和制度两个层面。从理论上看，由于政府采购制度化在我国起步晚，理论上的探讨并不十分深入，特别是在政府采购究竟应该包括什么范围、包含哪些程序、哪些过程等方面，并没有形成相对统一的意见，一些方面还存在比较大的分歧，如政府决定采购什么、采购多少等内容和过程，是否属于政府采购监督管理的范畴，意见就很不统一；另一方面，则与我国特殊的部门行政管理体制具有直接关系。我国政府采购的实践是从工程招标投标起步的，在起步时就由相关部门主导。最后出现了《招标投标法》和《政府采购法》两部法律，两部法律的起草也主要由几个不同部门各自主导（最后由人大常委会通过），不仅如此，为了起草和执行方便，还直接融合了《合同法》等的内容，从而在法律层面导致政府采购概念和范围的模糊；此外，《政府采购法》虽然有关于政府采购规范范围做了具体规定，但是由于规定比较模糊，加上是一种法律授权行政部门制订的范围，弹性十足，导致在实际操作中又出现了政府采购内容和范围上的模糊和不确定性。


为了更清楚地了解政府采购包含的内容和范围，特别是为了后面的分析和探讨方便，笔者认为有必要对目前人们对于政府采购概念范围理解的不同层面进行梳理，具体归纳为六个方面，然后说明本人探讨的政府采购监督管理的基本对象和范围。

第一个层面，公共采购大概念。

从理论上，或者说从西方经济理论看，人们把社会资金划分两大部分，一部分是私人资金，即有私“主”的资金。而按非私即公的划分方法，另一部分就是公共资金。因为公共资金通常由政府代为管理，所以也是政府掌握和管理的资金。由此也可以推出，社会的采购大体上也可以分为两部分，一部分是私人（资金）采购，而另一部分就是公共（资金）采购。由于公共资金的采购主要由政府代管，所以也称为政府采购。特别是联合国贸易法委员会颁布《贸易法委员会货物、工程、服务采购示范法》和WTO中设置《政府采购协议》之后，公共采购基本由政府采购的名称所代替。


如果按照“公共资金采购”这个大口径，或者说广义的政府采购概念，那么只要是非私人性质企业、团体组织或家庭、个人的采购，都应该属于公共采购范畴，包括政府机关、公共性质的社会团体、事业单位，还包括国有企业的公共资金，其采购都属于这一范畴，政府有责任和义务进行管理。同时，由于我国社会经济体制不同于世界大多数国家，我国是以公有制为基础社会主义国家，国家主要的产业如银行业、大型石化企业、军工企业等，都以国有为主，这一范畴的国有资产及国有资金的采购数量巨大（目前并没有这方面的具体数据），政府同样应该参与其采购的管理，因而同样具有政府采购性质。过去有不少人认为，国有企业采购如果纳入政府采购范畴，会导致其今后要进入《政府采购协议》规范的范围。须知国有企业的采购是否纳入《政府采购协议》范围，并不是谈判国是否纳入政府采购范围的问题，而是自有WTO本身的规则。相反，国有企业的采购是否纳入《政府采购协议》规范，可以通过提出对等条件等进行适当规避。


当然，国有企业公共资金的采购，的确有其复杂性，虽然性质上是公共资金采购，但主要是以盈利为目的采购，需要按照市场的运作进行管理，如果政府监督管理这方面的采购，可能会导致行政干预经营、影响经营效果。所以，笔者认为，如果说要包括国有企业公共资金采购，可以重点监督管理国有企业公共资金消费性的采购，如办公楼建筑、办公设备购置以及各种与生产环节没有直接关系的工程、货物和服务的采购。实际上，如果国有企业资金采购不纳入法律规范轨道，企业中的各种高价、奢侈采购、各种低质高价的采购一定不能避免，最终还是“全民”的损失。因此，这里所说的国有企业公共采购，可以分为大概念和小概念两种。大概念即只要是公共资金的采购，都属于公共采购管理范围；小概念是除经营性的国有资金外，国有企业中用于非生产经营性的采购，应该纳入公共资金采购范围，由政府统一监督管理。

第二个层面，财政性资金采购概念。

由于我国特殊的公有体制，公共资金的范围远远大于财政性资金，其构成盘根错节，又十分复杂。因此，如果不承认公共资金大概念的政府采购范围，下一个层次的范围就是政府财政性资金采购的范围，即单纯的指预算支出的采购资金。多数人认为，政府预算资金是政府采购的资金基础。但其中又有很大不同。一种意见认为，政府采购就是政府购买性支出的全部，只要是用政府财政资金进行的采购，就是政府采购。因此，只要政府财政性资金采购，都应该依法纳入政府采购监管范围。本处所指的财政性资金采购的概念，就是强调只要是政府财政性资金的采购，都属于政府采购监督管理范围，只是采购资金数额大小不同，可以采取不同的管理方式。而另外一种做法是，在财政性资金进行的采购内，只有部分资金的采购纳入政府采购监督管理范围，如目前我国实行的采购目录制和限额标准制，即集中采购目录以内、限额标准以上的部分，才纳入政府采购监督管理范围。

第三个层面，财政性资金、但不包含政府工程采购的政府采购概念。

从理论上看，并不存在不包含政府工程采购的政府采购。世界所有国家的政府采购，都包含货物、工程、服务几个方面。就我国情况而言，政府工程采购不仅是政府采购，而且是政府采购的主要部分，我国是以公共制为基础的国家，基础建设及其他政府行为，导致政府工程采购数量十分巨大。因此，只要是政府资金的采购，不管是货物、服务还工程，都属于政府采购，都应该纳入统一的政府采购监督管理体系。


但是，由于我国的部门管理体制特征，加上政府采购法律制度形成过程具有相当的特殊性和复杂性，导致我国目前政府采购是否包括政府工程采购，却是一个典型的、模糊不清的概念。由于存在《政府采购法》和《招标投标法》两部法律，“两法”之间并没有明确政府工程采购是否属于政府采购。一方面，《政府采购法》规定，政府采购包含纳入集中采购目录以内的、限额标准以上的货物、工程、服务，其中明确包含工程。条件是或者集中采购目录以内，或者限额标准以上。而另一方面，《政府采购法》第四条规定，政府工程采购适用《招标投标法》。导致实际操作过程中，形成了政府工程采购只适用《招标投标法》，基本上脱离了政府采购法律制度的约束。这就形成了第三个层次，即不包括政府工程采购的政府采购概念和范围。

第四个层面，纯粹民用、不包含军事采购的政府采购概念。

政府军事采购显然属于政府采购的内容，但军事采购的确有其特殊性，因此，一些国家如美国的军事采购就有专门的法律规范。从我国现实法律设计来看，《政府采购法》附则规定，军事采购由国家军事委员会另行起草条例。虽然目前军事采购条例尚未出台，基本按现行法律执行，但从某种意义上说，也可以不属于“民用”意义上的政府采购法律约束范围，其监督管理也会产生特殊性。

第五个层面，目前我国《政府采购法》所规定的、狭义的、小范围的政府采购概念和范围。

按照以上四个层次的范围，逐步递减，形成此处要说明的最小层次、最小范围和概念的政府采购。


2002年通过的《政府采购法》第二条规定，“本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”这里法律划定的政府采购范围是：其一，采购人主体为政府机关、事业单位和社会团体，不包括其他一切可能拥有公共资金的主体；其二，界定为运用财政性资金，是财政意义上的政府采购概念；其三，规定采购人主体使用财政资金采购的集中采购目录以内、采购限额标准以上的部分。也就是说，非集中采购目录以内、限额标准以上的政府财政性资金的采购，就不属于法定政府采购监督管理范畴，或者说，就不是法律意义的政府采购；其四，还必须注意的是，虽然《政府采购法》对政府采购范围界定包括工程采购的内容，但在其后的第四条却明确规定，政府工程采购招标投标适用《招标投标法》，也就是不受本法约束。因此，实际上《政府采购法》对于政府采购的范围又进行了压缩，形成了目前法律意义上的政府采购范围。


而对于“纳入集中采购目录以内”或“限额标准以上”的理解，还存在很大差别。大部分地区将纳入“集中采购目录”与“限额标准以上”作为两方面的内容来理解。即“纳入集中采购目录”是一个限定，“限额标准以上”是另一个条件。即如果没有纳入集中采购目录，但一次采购达到规定需要管理的标准以上的采购内容，需要纳入政府采购监督管理。但是，另有一些地区，却将两者同时达到要求为条件。即第一条件是纳入集中采购目录，在限额标准以上为第二条件，两者都是必要条件。这样的情况如果成立，政府采购的范围又会进一步收缩。

第六个层面，政府采购过程范围。

此处需要界定的，既不是采购人主体，也不是采购资金性质，而是另一个通常被人忽视而实际上又十分重要的内容，就是采购过程范围。政府采购是一个复杂的过程，涉及许多环节和过程，如采购需求确立，采购预算编制和审批，采购实施和执行，采购结果评价与管理。或者说，完整的政府采购监督管理，涉及采购什么，采购多少、为谁采购、为何采购等全方位的内容。问题是，我们所要规范的政府采购，究竟应该包含哪些环节，哪些过程，同样存在不同的看法。从目前我国政府采购法律看，政府采购的法律规范，实际上更多地在采购实施环节和过程，而需求确立、采购预算管理以及结果评价方面，基本上处于没有或者简单涉及的状态。包括我国目前许多地方将政府采购纳入公共资源交易平台或管理，也多是只看重购买（即一些人认为的交易）环节。对于政府采购包含的环节和过程，不同的界定，所产生的监督管理内容和方式等，都会大不相同。


显然，政府采购概念、内含、环节、过程界定不同，其所涉及的范围、主体和数量就大不相同。而政府采购的概念和范围等的不同界定，会直接关系到政府采购监督管理体系与模式的设计。不言而喻，如果从大概念、大范围的政府采购出发，对于涉及十万亿、数十万亿的政府（公共）资金的采购实现全方位、公开、透明、科学地监督管理，其产生十分重大的社会意义和经济意义将不可估量。相反，相对于目前我国每年一万多亿的政府采购金额（只相当于财政支出数额的百分之十几），表明在我国实际上有相当部分的政府资金的采购并没有纳入政府采购法律规范范畴，其监督管理的经济意义和社会经济政策功能意义也会大大削弱。


实际上，对政府采购监督管理体系与模式的探讨和研究，必然会面临显而易见的两难甚至多难选择。一方面，作为科学的研究和思考，必须从政府采购本身的特征、从其完整性、系统性和内在的运行规律出发，研究其监督管理管理体系并考虑制度设计。从这个角度而言，本人的探讨显然应该从公共大采购处着眼，由此应该将范围和视野放到政府采购大概念、全过程。但是另一方面，经过十几年的发展，我国政府采购监督管理框架体系已经初步形成，我国现实的政府采购框架体系已经基本形成，现行政府采购法律制度既有《招标投标法》，又有《政府采购法》，“两法”各自规范不同的对象和范围，各自有不同的运行模式和监督管理体系。围绕现行的政府采购制度体系、法律框架和监督管理模式进行思考，避免脱离当前的实际情况，显然是一种选择。但是，从小采购的角度探讨监督管理，同样存在明显的问题，将无法从更高角度、更全面的视野，发现现行监督管理体系与模式存在的问题，也不能从全局和总体上去审视和探讨我国应该建立何种监督管理体系与模式，而只能在现行模式中转圈。


因此，笔者特别声明，本人对于政府采购监督管理体系的分析和探讨，涉及政府采购规范范围的界定方面，将采取两种角度兼顾的方法。一方面从公共大采购理念出发，着眼于探讨建立具有长远意义的、合乎政府采购运行规律的大采购监督管理体系。同时，紧密结合现行的政府采购基本法律制度，从现行法律制度运行的经验和教训中，发现问题，总结经验和教训，寻找更适合我国国情的、相对科学的监督管理体系与模式，并在探讨中说明实际针对的范围。由此，既利于发现现实问题，又将有利于建立长远的、更符合政府采购自身特点和运行规律监督管理目标。（未完待续）


（本文作者系中央财经大学政府管理学院教授）


采编部电话：010-68580916
投稿邮箱：cgpm@vip.sina.com
发行部电话：010-68585928
发行部邮箱：zfcgfxb@sina.com

gzztitc

我国政府采购现行监督管理体系的主流模式及特征
——政府采购监督管理体系与模式构建系列文章之二



我国政府采购现行监督管理体系的主流模式及特征——政府采购监督管理体系与模式构建系列文章之二


原创 2015-10-30 徐焕东 中国政府采购杂志


中国政府采购杂志
微信号 cgpchina
功能介绍 财政部指定的政府采购信息发布媒体，由财政部主管、经济科学出版社主办，接受财政部政府采购管理办公室的政策与业务指导，以指导宣传、服务政府采购工作，搭建政府采购信息交流平台为宗旨。

经过十几年的政府采购制度建设和具体实践，我国已经初步形成了带有中国特色的政府采购制度框架和运行模式（含政府工程采购的大采购），形成了具有中国特色的政府采购监督管理体系与模式。即基本形成了政府工程采购与货物、服务采购监管两个不同监督、监管主体多元化的特殊体系。在这一部分中，我们将对我国现行政府采购监督管理体系与模式的情况，作一个基本的归纳和梳理。


由于《招标投标法》和《政府采购法》并存，而《政府采购法》第四条又明确规定政府采购工程招标的适用《招标投标法》，虽然第四条并没有说明，政府工程采购究竟只是程序方面适用《招标投标法》，还是监督管理管理方面也适用《招标投标法》，但在现实操作中，人们不自觉地将政府工程采购的操作程序和监督管理，都纳入了《招标投标法》的适用范围，从而使问题变得复杂，使同属政府公共采购性质的工程采购和货物服务采购规范形成“两张皮”，使本来应纳入《政府采购法》统一规范管理的政府工程采购，游离于《政府采购法》之外，并由此形成了政府工程采购和货物服务采购两套几乎完全不同的监督管理体系和模式。
下面从政府工程采购和货物与服务采购两个角度，分别阐述目前政府采购的主流运行模式和特征。

(一)政府工程采购形成了分散监督管理体系与模式。

从《招标投标法》的监督管理规范看，该法第七条规定：“招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督，有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。”其中特别说明，对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分，由国务院规定。2000年国务院办公厅文件规定由各行政主管部门自行管理（此时尚未颁布《政府采购法》）。而此点在2011年国务院通过的《招标投标法实施条例》中，得到了进一步的确认。该《条例》第四条规定，国务院发展改革部门指导和协调全国招标投标工作，对国家重大建设项目的工程招标投标活动实施监督检查。国务院工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等部门，按照规定的职责分工对有关招标投标活动实施监督。县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工，对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。


因此，如果政府工程采购包括监督管理在内的全部内容适用《招标投标法》及其《条例》的规定，政府工程采购的监督管理已成为一个与所有采用招标投标采购方式（采购主体为非政府采购法规定的主体）一样的监督管理格局。这个格局最重要的特征之一，就是政府工程采购实行部门分散管理和同体监督。各部门对于采购人的招标与投标活动，实行自我、自觉管理和监督。


政府工程采购操作实施与监督管理的基本内容包括：


1.项目审批管理。政府工程采购项目审批、核准手续依法必须进行招标的项目，其招标范围、招标方式、招标组织形式应当报项目审批、核准部门审批、核准。


2.项目实施代理机构的选择。实施由采购人单位自行选择符合相关单位认证的社会中介招标代理机构。并规定任何人、任何单位不得干预采购人单位的选择。


3.招标代理机构的管理。招标代理机构的资格依照法律和国务院的规定有关部门认定。国务院住房城乡建设、商务、发展改革、工业和信息化等部门，按照规定的职责分工对招标代理机构依法实施监督管理。


4.评审专家团队监督管理。政府工程招标采购几乎百分之百的使用社会专家评审制。专家由如建设部门或其他主管部门组成的“专家”，在评审时由相关部门随机抽取。监督管理部门在一定程度上负责专家的监督管理。


5.公告信息管理。《招标投标法》及实施条例规定，公开招标的政府工程采购项目，必须发布公告信息。采购人采用资格预审办法对潜在投标人进行资格审查的，应当发布资格预审公告、编制资格预审文件。政府工程采购的监督管理部门，有责任和义务对信息公告进行监督管理。


6.投诉与处理。投诉由《招标投标法》规定的行政管理部门负责受理和处理。在现实中，一些地方成立了招标投标管理办公室等机构，具体由这些机构受理和处理。


7.财政部门在政府工程采购监督管理中的角色。虽然《政府采购法》第十三条明确规定：各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责，而且并没有说政府工程采购不适用这一条，但《招标投标法实施条例》还是对财政部门在政府采购工程中的角色做了规定（尽管一种程序法的实施条例给法定的政府采购主管机构确定监督管理职能范围有些不可思议):“财政部门依法对实行招标投标的政府采购工程建设项目的预算执行情况和政府采购政策执行情况实施监督。”


总之，目前政府采购工程采购从法律层面上看，基本上由各行政主管部门自行管理，形成了典型的“多头管理、同体监督、自我约束、自觉为主”的监督管理模式。尽管多地政府已经意识到政府工程采购如此管理方式，不可避免地会产生部门自我腐败，为此成立了统一的招标投标管理机构，包括招标投标管理局、公共资源交易管理局等，以解决政府工程分散采购、分散管理问题，但在国家法律制度层面，立法者（包含相关条例）目前并没有改变这种局面。

(二)现行狭义政府采购的法定监督管理体系与模式。

与之相对应，在《招标投标法实施条例》颁布以后，按照该条例的划分，真正由《政府采购法》规范的，只有货物和服务采购内容，也是本文所称的狭义的“小”政府采购范围。而目前人们所称的政府采购监督管理，也是自觉不自觉地指向这一部分，而自动将政府工程采购排除在政府采购概念之外。按照“小采购”的概念和范围，现行政府货物与服务采购监督管理的主流模式，可以从以下几个方面进行归纳。


1.各级政府财政部门是政府采购的监督管理机构。
《政府采购法》第十三条规定，各级政府财政部门是政府采购的监督管理部门，明确了政府采购的监督管理主体。
与政府工程采购监督管理部门多头、分散、自行管理不同的是，财政部门是一个政府理财的综合部门。与财政资金分配相对应，是对财政资金使用监督管理的延伸。除用于人员工资及社会转移支付性质的支出外，财政资金主要用于购买性支出。财政对于购买性支出中采购环节的管理，是财政部门监督管理的重要组成部分。从目前情况看，县以上各级政府财政部门都基本设立了政府采购监督管理办公室，以履行政府采购监督管理职责。


2.政府采购监督管理对象和内容主要包括货物和服务，监督管理的范围以监督管理机构确定的集中采购目录和限额标准为基准。
《政府采购法》规定，政府采购法律规范的范围为用财政性资金采购的纳入集中采购目录以内、资金限额标准以上的货物、工程和服务。实际上，集中采购目录与采购资金限额标准已经成为划分货物、服务法定监督管理的基本标准，成为政府购买性支出是否纳入法律制度统一规范管理的分水岭。而另一方面，集中采购目录、限额标准是一个不确定的范围，是一个由法律授权省以上政府采购监督管理机构确定的范围。因此，政府采购规范的范围及监督管理范围，从某种意义上说，是由行政管理层确定的，而不是严格按照法定标准确立的。而一些国家明确的采购资金限额制，就规定了明确的法定标准。


3.以“管”、“采”分离的原则和思路来设计采购监督管理体系和模式。
政府采购从政府层面看，主要涉及采购人、集中采购实施机构，以及采购监督管理机构。现行的政府采购监督管理制度框架，基本上按照“管”、“采”分离的命题和思路设计的。
所谓“管”“采”分离，是指将政府采购分为不同的内容。“管”就是将采购事务中的一部分归纳管理监督，即对于政府采购中采购什么、应该采用什么方式采购、采购实施程序和过程是否规范，采购结果如何等内容，进行管理和控制，现实中通常也被称为“裁判员”；所谓“采”，是将另一部分内容归纳为采购操作实施，采购人、采购机构等按照法定的程序参与具体招标、谈判或询价、授予采购合同的过程。


而所谓分离，是一些人理解的“裁判员”、与“运动员”分离的意思。指作为“采”的一方，只履行“采”的操作职能，不赋予“管”的职责。按照目前法律制度规定，各级政府财政部门是政府采购的监督管理机构，而集中采购机构和监督管理部门认可的社会中介代理机构，都定位为采购代理机构，只负责组织政府采购实施，都是政府采购监督管理的重点对象，在采购需求确立、采购过程中的评审、采购结果评价和采购纠纷处理等方面，都没有赋予明确的监督管理职责和权限。


4.采购组织实施机构与采购项目具体评价和决定授予合同的主体相对分离。
为了避免采购人或采购机构直接影响采购结果，产生腐败，我国政府采购采取了主要聘请社会专家对参与政府采购供应商进行评审的制度。采购机构负责组织采购实施，主要不是由采购人和采购机构参与供应商的投标之类的评价，而是由财政监管部门聘请社会专家，按照规定的程序、方式和标准选派专家，对供应商的响应进行评审或谈判沟通，通过评价推荐可能授予合同的供应商，然后由采购人或采购机构按此顺序确定供应商（也有些例外）。


在整个采购过程中，组织采购实施的是采购机构，评价并推荐供应商的主要是采购评审（谈判）专家，而授予最终选择供应商并授予供应商合同的权利，属于采购人（采购人最终认可），从而实现另一种分离。


5.政府采购管理与纠纷投诉仲裁融为一体。
现行政府采购监督管理的另一个特点，是政府采购监督管理与政府采购投诉处理融为一体。法律赋予政府采购监管机构负责采购纠纷投诉处理的职责和权利。法律规定了明确的、固定的程序，即当事供应商发现采购过程中出现不当或违规现象，首先需要走质疑程序，质疑不能有效解决，走投诉程序，最后才走法律申程序。而各政府财政部门就是投诉处理的法定部门。


6.政府采购实施主体多元化，采购类型、采购方式多样化，不同实施主体的考核与评价都由同一监督管理部门负责，但监督管理程度与方式有所不同。


虽然政府货物与服务采购在监督管理主体方面是相对稳定和统一的，但法律规定政府采购的实施主体、采购方式却是多种多样的。同时，由于采购实施主体、采购方式的多样性，采购集中和分散程度也不一样。由此，产生的采购监督管理方式和程度也相差巨大。
目前的法律规定，纳入集中采购目录以内的，需要由政府集中采购机构采购，限额标准以上的既可以由集中采购机构采购，也可以由社会中介代理机构分散采购；对于有特殊用途的产品，可以实行部门集中采购，对于各单位有能力自已招标和采购的项目，也可以由采购人自行采购；其中，对于集中采购的要求和监督管理，明显要高于分散采购。


此外，政府采购法律规定了多种采购方式，包括公开招标采购、邀请招标采购、竞争性谈判采购、询价采购、单一来源采购等，还规定可以增加新的、只要国务院政府采购监督管理部门认可的方式，包括“协议供货”、“电子采购”等方式。在实际操作中，对于招标采购、竞争性谈判采购和单一来源采购等，监督管理力度更大些，对于协议供货、电子竞价、询价采购等，监督管理力度相对较小；在采购机构的监督和考查方面，对于集中采购机构的监督管理力度比社会中介机构大得多。而且法律要求集中采购机构的采购需要达到采购质量优良、采购效率高服务好，采购价格低于市场平均价，而对社会中介代理机构却并没有提出具体要求。


7.采购监督管理的重点放在了采购实施程序与过程环节。
从目前政府采购法律制度及政府采购的具体实践来看，在涉及监督管理方面，显然将监管重点放在了采购实施程序和采购方式选择及具体采购操作过程方面。如采购人、采购机构之间的委托关系、采购资金性质及是否应该纳入集中采购、采购方式的选择以及每种采购方式的实施程序等方面。而对于采购需求、采购预算及涉及到采购人采购前期与采购结果等有关内容，监管明显偏弱，甚至基本没有涉及。（未完待续）


注：本文发表于《中国政府采购》杂志2014年第12期


（本文作者系中央财经大学政府管理学院教授）


采编部电话：010-68580916
投稿邮箱：cgpm@vip.sina.com
发行部电话：010-68585928
发行部邮箱：zfcgfxb@sina.com

gzztitc

政府采购监督管理体系的非主流模式及变化动态——政府采购监督管理体系与模式构建系列文章之三



政府采购监督管理体系的非主流模式及变化动态——政府采购监督管理体系与模式构建系列文章之三


2015-11-02 徐焕东 中国政府采购杂志


中国政府采购杂志
微信号 cgpchina
功能介绍 财政部指定的政府采购信息发布媒体，由财政部主管、经济科学出版社主办，接受财政部政府采购管理办公室的政策与业务指导，以指导宣传、服务政府采购工作，搭建政府采购信息交流平台为宗旨。

我国的政府采购制度建设与监督管理体系和模式形成的一个重要特点是，一方面按照基本制度和法律规范实施，形成以前所述的主流模式；而另一方面，由于我国政府采购制度建设本身处于初期的探索阶段，各种新情况、新问题频繁出现，加上各级政府、各个地方的情况存在很大差异，有一些则是因为具体的条件限制，如县级政府采购采取了与法律规定不太一致但在一定条件下却是可行有效的方式。因此，在主流模式之外，一些部门和地方也不断创新一些新的政府采购运行方式和监督管理模式，在基本法律框架内，形成了各具特色的体系与模式，在此笔者暂且称之“非主流模式”。而且这种模式仍在进一步发展变化中，处于“且行且创新”状态，甚至如公共资源交易等，产生与现行法律框架完全不同的运行方式和监督管理体系。下面就一些具有代表性的非主流政府采购监督管理体系与模式做一些简单的归纳。

“管”、“采”、“裁”一体的运行模式

部分县级（含县级市）政府采购采取了“管”、“采”、“裁”一体的运行模式和监督管理体系。据笔者最近几年到全国不少省份调查发现，有相当一部分省、市，政府采购监督管理与采购操作实施实际上并没有分离，有一些仍然属一家机构主管，有一些采取采购机构挂靠其他单位，但仍由财政部门代管的方式，即实际上还是财政部门一家管，没有搞所谓的“管”、“采”分离。


但更普遍的是，由于《政府采购法》对于县级政府采购的机构设置、特别是集中采购机构设置并没有具体的要求，因此，县级政府大部分是财政部门下设采购管理办公室，同时设立采购机构，有的则是两块牌子，联合办公；有的就设一个政府采购管理办公室，既承担政府采购操作实施的职能，也承担监督管理职责。在我们了解的县级政府采购情况中，有至少一半属于以上情况。比如2012年本人在西北某县比较深入了解的情况，基本做法是设立一个采购办公室，同时兼顾采购操作实务的职责。


目前一些县级政府采购监督管理和操作实施的模式也有一些不同，但总的特点是“管”、“采”、“裁”一体化，就是采购管理者、实施者、裁决者都是同一部门。在县级采购监督管理模式中，有些县因为政府采购的数量本来不大，加上统一监督管理和操作，政府采购的集中程度高，也基本不使用代理机构，这样做的好处是，如果没有腐败成份，这种采购效率高，管理也比较有力度。但是，如果存在腐败行为，其发生寻租的机会也很高。

财政重点监督管理，采购操作竞争性外包代理

从目前来看，我国政府采购监督管理的重点，主要放在了采购操作实施环节。操作主要由集中采购机构进行，监督管理由财政部门设立一个处（科）室，配上少量人员，进行管理。比如不少省级政府采购监督管理只有四、五个人负责这方面事务。但是，有些地区则将政府采购监管放在更加重要的地位，在政府高度重视采购监督管理、实行集中采购的同时，却不并设立代表政府的集中采购机构参与采购实施，而是集中委托相对固定的代理机构代理实施。这种模式以山东省烟台市实施的时间最长，也最具有代表性。本人曾专门以课题研究的方式，对这种模式进行跟踪调研，以下简要描述将烟台政府采购监督管理框架模式。


烟台政府采购模式是其整体的财政支出管理模式的组成部分。烟台市建立的是以部门预算为基础、投资评审为支撑、政府采购为手段、国库集中支付为保障的“四位一体”财政支出管理模式。其中，本人将烟台市政府采购运行与监督管理模式可以概括为：


1.确立完整的政府采购理念，拓宽政府采购规范范围。


烟台市政府采购模式是倾向完整的政府“大采购”的认识和理念而建立的。所谓完整的“大采购”理念，就是政府采购的对象和范围全面、完整，尽量含盖用财政资金采购的货物、工程和服务；政府采购的内容和过程全面、完整，包括从采购需求提出、需求评估和论证、采购预算编制与审批、采购实施、合同授予与纠纷处理等各个环节的全面、完整的过程。


2.提高管理机构职能和“级别”，强化采购专业化管理。


与其他省市采购管理办公室不同的是，烟台市设立的政府采购管理办公室，其规格为正处级事业单位，级别上与烟台市财政局平级，管理办公室下设综合科、采购管理科、财务监督科，人员编制达到近30人。主要职责为编制政府采购预算、审核政府采购计划、提报具体采购事项、审批采购方式、组织采购活动、签订及履行合同、验收、结算付款、投诉处理及相关法律责任。显然，烟台采购管理办公室应该是全国范围内相对“级别”最高、人数最多、管理事务最宽的政府采购管理办公室。特别是相对许多省政府采购办公室仅有几人的编制而言，烟台市政府采购办公室的特点和特殊性更加突出。


3.不设立政府集中采购机构的集中采购。


烟台市不设立政府集中采购机构，而是通过招标的方式，选择一定量的中介代理采购机构，在政府采购需要采购实施时，在签约的中介机构中随机选取一家，委托其代理采购。代理费相对固定，不与标的金额大小挂钩。而采购监督管理办公室从采购人采购项目报批、采购机构及专家抽取、采购项目组织到后期验收及合同管理各个环节进行监督管理。需要说明的是，虽然不设立集中采购机构，但其采购同样是集中进行的，仍然应该属于集中采购。政府设立统一的集中采购大厅，都需要集中在大厅实施采购，需要统一的程序、地点、集中实施。所不同的是，实施采购组织过程实行的政府购买服务代理的方式，并不影响集中一起批量规模采购的特点。


4.同类项目和产品实行联项、合并采购，扩大采购规模和集中监督效果。


对于市直各采购人单位，功能需求大体相同的工程、货物或服务，制订统一标准。比如对一般办公用的电脑，每季度由相关专家共同论证目前办公适用标准及相应配置，标准确定后，下一季度均按照这一标准进行采购。确定统一使用功能标准，为集中、合并、统一采购奠定了基础。对于各采购人单位在一定时期内需要采购的内容和项目进行分类统计，将同类、同标准的采购项目进行合并，做出合并采购决定。


5.工程采购纳入统一监督管理范围。


烟台市将政府工程采购纳入统一监督管理范围。工程招标投标在技术和专业上，由建设委员会等进行管理，在资金管理、资金支付等方面，由政府采购管理办公室管理，招标投标的监督与控制方面，政府采购监督管理办公室也参与监督管理，或者说双方合作进行监督管理。烟台模式在获得不同方面肯定之后，2008年12月山东省在省内推广烟台的做法，山东省多地实行了这种方式。比如泰安等地的也都将政府工程采购纳入了政府采购统一监督管理，或者与工程主管部门一起联合监督管理。只是山东其他地方在监督管理机构级次和设置方面，并没有完全按照烟台的做法。当然，自从一些地方推广公共资源交易平台等方式后，山东各地又有了许多新的变化。

将政府采购纳入公共资源交易监督管理体系

建立资源交易中心，将狭义政府采购与其他公共资源的买、卖进行整合，融入公共资源交易的监督管理体系。将政府公共资源的买卖进行整合，以我的了解，主要起源于2005年前后的浙江部分地区。2005年本人曾应邀为浙江财政厅政府采购管理机构做了一个政府采购操作与监督管理权限变更是否合适的论证，即一些市、县将政府采购的操作和监督管理放到了政府的统一监督管理平台上，财政部门的管理权限也改变了。当时本人的基本结论是，政府采购是一个日常性的需求满足行为，是政府主体为满足履行职能进行社会管理、提供公共服务所进行的采购行为，并不是一种以商业利益为目的的资源交易。所以并没有必要进入什么统一的交易市场；同时，由于法律规定政府采购监督管理的主管机构是同级政府财政监督管理部门，通过地方行政机关将这种管理权限改变或转让，从法律角度并不合适。


但是，之后几年时间，情况有了很大变化，各地公共资源交易事业已经迅速发展，并且不断将政府采购纳入其统一平台或者统一监督管理。据中央纪律检查委员会2012年6月4日在南昌召开“全国公共资源交易市场建设工作推进会”的资料显示，当时全国已建立县级以上统一规范的公共资源交易市场730个，其中省级市场8个，市（地）级市场159个，县级市场563个。许多地方由地方当地省、市委发文件强制推行。甚至一些地方出现了跃进式发展，大量投入资金，限定时间必须建设完成，如本人在调查中见到山东省委发文规定各市在2012年10月前，必须都建成独立的公共资源交易场所，中部某省会城市建设6万平米的公共资源交易市场大楼，2013年交付使用。


到目前为止，一些地方建立了“一委一办一中心”，即“一个招投标管理委员会、一个招标投标管理办公室、一个招标投标中心”模式，更多的地方已经改为公共资源交易中心、公共资源交易监督管理局的模式，如湖北、安徽、广西、云南等都成立了公共资源交易中心和公共资源管理局。更有甚者，一些地方为了追求“交易”的时尚，将政府采购中心改为“政府采购交易中心”，以表明不在落伍者之列。


虽然各地的公共资源交易情形多种多样，但综合归纳起来，大体上有以下四种情形。


1.成立政府公共资源交易中心，狭义的政府采购没有纳入其中。


目前有相当一部分地区，成立了公共资源交易中心，或者对原有的招标投标中心改为公共资源交易中心。其中有些中心主要以工程招标投标、产权交易、国土使用权转让等为主，而狭义的只涉及政府采购货物与服务的部分，并没有纳入公共资源交易范畴，而是相对独立，或以原来的集中采购机构方式继续履行政府采购的集中采购职责。但不少地方正在或正准备将政府采购纳入统一的交易市场。


2.只是将政府采购操作实施业务划归到公共资源交易中心，但财政部门的政府采购监督管理职权并没有拨离。


这种模式是将政府采购的操作实施纳入公共资源交易中心，并入统一的交易场所或服务平台。无论是集中采购机构还是社会中介代理机构，政府采购都必须在公共资源交易中心内操作实施，但由原来各政府职能部门各自履行监督管理职责。这种模式在全国比较普遍，如本人到河南作调研时，发现在当地普遍存在。有所不同的是，政府采购的实施有些是由交易中心的政府公共机构人员操作，有些则是由社会中介代理机构操作；有些交易中心相对松散，如工程招标投标、政府采购、产权交易等平台和机构相对独立，只是都放在一起而已；而有些公共资源交易中心则是一个完整统一的机构，多种交易买卖都由交易中心统一安排和组织实施。


3.集中交易，监督管理机构实行直接的统一监督管理。


这种模式的特点一方面设立公共资源交易中心，将包括工程招标、政府采购、土地转让在内的所谓“交易”，都放在交易中心平台操作实施；另一方面，政府设立公共资源交易监督管理机构，将各原来规定的各职能部门的监督管理权限，统一纳入公共资源交易监督管理机构，或叫招标投标管理局，或叫公共资源交易监督管理局，对公共资源交易实行集中统一监督管理。


这种模式以安徽省合肥市实践比较早，也比较典型，前去学习的地方很多。以合肥市2013年通过的《合肥市公共资源交易监督管理条例》规定，市、县（市）人民政府公共资源交易监督管理机构，对本行政区域内公共资源交易实行统一监督管理。主要职责包括：制定公共资源交易工作程序和管理规定；对公共资源交易实施监督管理，受理公共资源交易投诉，依法查处公共资源交易中的违法行为；建立和管理公共资源交易综合评审专家库，建立公共资源交易信用管理制度；建立全程监控、联动执法等工作制度，逐步实行信息化管理。


特别值得注意的是，其《条例》的第七条规定，财政、发展改革、城乡建设、国土资源、工商行政管理、交通运输、水务、房地产管理、国有资产管理等有关部门，在各自职责范围内协同做好有关的公共资源交易监督管理工作。也就是说，财政等职能部门，已经不是主管机构，而是协同管理机构，各种投诉也并不在各职能部门，而是统一由公共资源监督管理机构履行该职责。


这种模式的另一个特征是，政府成立公共资源交易中心，隶属于公共资源监督管理局，由监督管理局直接的、全方位的监督管理。而这种模式还可以细分不同，如合肥市还有公共资源交易管理委员会，其《条例》第二条　市、县（市）人民政府公共资源交易监督管理委员会，负责本行政区域内公共资源交易重大问题的决策、重大事项的协调和领导工作。有的地方则只有监督管理局和交易中心，没有设立管理委员会。


4.集中交易，统一监督管理局管理，交易与监督管理分离。


第四种运行模式与第三种基本类似，所不同的是，第四种模式是设立公共资源交易中心和监督管理局，但二者不存在隶属关系，遵循“政府主导、管办分离、集中交易、全面监督”原则，即所谓“运动员”与“裁判员”分离的模式。


5.集中交易，职能部门管理与交易监督管理局综合管理监督。


在部分地区，政府实行的是比较综合的办法，即一方面成立公共资源交易中心，将政府各种买卖实行集中交易，也成立公共资源交易监督管理局，但监督管理局并不干涉各行政职能部门的监督管理权。如财政部门的政府采购预算管理、投诉处理等行政监督管理权按照法律规定继续行使，公共资源交易局并不直接代替；公共资源交易监督管理局重点放在交易环节和交易过程，同时也监督各行政职能部门在公共资源交易监督管理中是否到位和越位。


如某省总结的运行模式为：“按照决策权、执行权、监督权分离的原则，建成分块布局、物理隔离、集中受理、分段管理、全程监控的交易平台，同时形成部门监管、综合监督、行政监察三位一体的监督管理模式。而我国云南省的模式则更复杂一些，其实行的“两分离、两分开”运行模式，即所谓“管办分离、管采分离、监督管理与交易服务纵向分开、交易平台与交易代理横向分开”，基本在统一交易、职能部门和公共资源交易监督管理部门综合监督的范围。


总之，我国政府采购的监督管理体制与运行模式除法律规定的基本的、主流的运行模式之外，在实践中不断有新的模式产生。特别是近几年来，公共资源集中交易方式产生以后，政府采购的监督管理和运行方式正在不断变化之中，甚至正淹没于公共资源交易大概念、大框架之中。在这种大形势下，政府采购监督管理体系如何设计，后续如何发展，正是后面需要重点探讨的主题。（未完待续）


注：本文发表于《中国政府采购》杂志2015年第1期


（本文作者系中央财经大学政府管理学院教授）



采编部电话：010-68580916
投稿邮箱：cgpm@vip.sina.com
发行部电话：010-68585928
发行部邮箱：zfcgfxb@sina.com

gzztitc

政府采购板块组合式法律构架导致完整意义监督管理体系缺失——政府采购监督管理体系与模式构建系列文章之四



政府采购板块组合式法律构架导致完整意义监督管理体系缺失——政府采购监督管理体系与模式构建系列文章之四


原创 2015-11-04 徐焕东 中国政府采购杂志


中国政府采购杂志
微信号 cgpchina
功能介绍 财政部指定的政府采购信息发布媒体，由财政部主管、经济科学出版社主办，接受财政部政府采购管理办公室的政策与业务指导，以指导宣传、服务政府采购工作，搭建政府采购信息交流平台为宗旨。

在本系列论文前面，笔者说明了政府采购存在理论或广义上的大范围，同时包括现行法律意义上狭义的、小概念。同时介绍了我国政府采购在不同概念和范围小界定下的各种不同运作模式和监督管理方式。自本文开始，将围绕我国政府采购监督管理体系和模式的评价、特别是存在的问题进行讨论。值得说明的是，这种讨论的角度仍然比较尬尴。由于理论意义的和原本意义的政府采购与法定的政府采购范围大不相同，在研究存在问题时的角度也必然不同。因此，同样只能分别从相对而言广义意义与现行实际的相对狭义意义的政府采购不同的角度去讨论和探讨。关于政府采购监督管理体系及模式等方面存在的问题，后面将从十多个方面进行分析和评价，本文作为问题分析的第一篇，将重点从广义的“大采购”角度，分析现行政府采法律制度体系下，出现的政府监督管理缺乏完整、统一集中和严肃性等方面的问题。

政府采购“多法”并存格局导致监督管理体系分散割裂

政府采购作为一种政府进入市场的特定主体行为，不管是工程还是货物与服务，应该统一属于公共采购性质，设计一套完整、系统的法律体系，并由法律制度形成一套完整的监督管理体系与方式。


从世界大多数国家看，政府采购都是一套法律体系。只有美国有两套法律体系框架，一种是政府民用采购法，一种是政府军用采购法（亦说加航空航天采购法等三套）。但美国两套法律制度分别规范军、民两种不同的范围和对象，界线十分明确。


但正如前所述，我国特殊的部门行政管理体制以及规范政府采购行为的历史沿革，导致政府采购法律制度形成了一种特殊的结构，即众所周知的“多法”并存、部门特色、规章众多的法律制度格局，并在这种格局下形成多种多样的监督管理体制和方式。


政府采购“众法”并存主要表现在2002年颁布的《政府采购法》。《政府采购法》虽然表明是规范国家机关、事业单位、团体等使用财政性资金采购的货物、工程和服务的行为。但却在其第四条“政府工程采购进行招标投标的适用《招标投标法》”。也就是说，将政府工程采购拨离出来适用一部规范招标投标方式的法律，从而形成了政府工程招标采购与货物服务采购分别适用两部不同的法律，形成至少“两法”并存的局面；而在政府采购合同方面，《政府采购法》第四十三条规定政府采购合同适用《合同法》，因此政府采购实际上也受合同法约束，涉及到了第三法。如果将来国家军事采购条例出台，将涉及更多的法律法规。


由此，政府采购行为实际上由三部分法律约束和规范，形成了“一分为三”或者“合三为一”的法律框架格局。另外还必须注意的是，不仅正规的法律形态涉及多“法”，如果再考虑我国中央如发改委、财政部、建设部、商务部、国家机关事务管理局等众多部门、地方各级政府出台的各类“条例”、“管理办法”、“意见”等等，加上近几年来各地就公共资源交易等纷纷自行出台的五花八门的政策制度，涉及政府采购的法律、政策、规章制度，不可胜数，形成一个制度极多、条款无数、纷繁庞杂的法律法规体系。政府采购“一分为三”、“合三为一”的法律体系，决定了政府采购监督管理主体多元、方式多样、相互分离、权责不清的基本格局。使政府采购工程采购与货物采购适用了完全不同的监督管理体系和方式。


如前所述，《政府采购法》的监督管理主体是各级政府财政部门，实行的是集中统一管理，管理的内容包括对于政府采购的需求、预算、采购计划、信息发布、采购过程、采购评审专家、采购效果评价、集中采购机构考核、采购中出现的纠纷和投诉处理等等；而《招标投标法》第七条有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法，显然实行的行政主管部门各自分散监督管理管理的模式。而在《招标投标法实施条例》中明确国务院发展改革部门指导和协调全国招标投标工作，对国家重大建设项目的工程招标投标活动实施监督检查。国务院工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等部门，按照规定的职责分工对有关招标投标活动实施监督。县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本行政区域的招标投标工作。县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工，对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有规定的，从其规定。财政部门依法对实行招标投标的政府采购工程建设项目的预算执行情况和政府采购政策执行情况实施监督。


由此可知，招标投标活动的监督管理涉及发改委、所有各类行政主管部门、财政部门等等众多政府部门，地方政府可以任意选择自己的监督管理方式，实际上承认政府工程招标投标没有相对固定的监督管理主体、稳定的监督管理体制和方式，更没有明确监督管理的具体责任，由此形成典型的分散、松散、随意性很强的监督管理体系。如今随着各地公共资源交易方式的兴起以及各种各样的公共资源交易监督管理的“新规”，与之相对应的政府工程采购监督管理花样百出，形成世界罕见的主体多元、不统一、不完整、不集中、责任不清、评价不明的特殊状态。

法律拼凑导致监督管理界线模糊甚至相互冲突

同样属于政府采购行为，且有名正言顺的《政府采购法》，却要由几种法来规范，几种法律形成的监督管理主体、程度、方式又都不相同，必然会复杂化问题。更重要的是，由于“多法”并存在，在法律适用方面又出现界定模糊、甚至相互矛盾等问题，在现实中必然出现监督管理无所适从、监督管理依据混乱的现象，直接影响政府采购行为规范和科学化目标实现。


《招标投标法》第二条“中华人民共和国境内从事招标投标的适用本法”。值得说明的是，这里并没有指明主体，应该理解为不论是私人还是公共，只要使用招标投标方式，就应该适用《招标投标法》。由此可知，这里说的招标投标，只是一种采购方式，而不是规范某种特定主体的特定行为。因此，如果《政府采购法》中没有专门说明，《招标投标法》也没有废除，那么政府采购中只要使用招标采购方式，都应该适用《招标投标法》。


但问题在于，应该只是使用《招标投标法》中规定的程序和招标、评标、定标等程序和方式，其他内容如监督管理、采购预算、政策功能等自然还应受《政府采购法》本法约束。但奇怪的是《政府采购法》在这里却做了不可思议的规定，即第四条“政府工程采购进行招标投标的适用《招标投标法》”。这里留下了至少三个模糊问题：


一是如果《招标投标法》第二条有效且《政府采购法》没有特殊说明，这一条并没有意义，只要招标就适用。


二是政府工程采购招标投标的适用《招标投标法》，是完全适用还是部分适用？这才是关键内容。如政府工程采购招标投标的监督管理也适用《招标投标法》吗？如果只是招标投标程序和过程适用，其他包括监督管理、政策功能等内容均适用《政府采购法》，这样并没有问题。但如果全部适用，包括监督管理、违规处罚等，都适用《招标投标法》而不是《政府采购法》，这样显然存在问题，即既然有专门规范政府采购行为的法律，为什么政府工程采购的监督管理等内容，却不适用《政府采购法》呢？是出于什么目的和原因呢？对此很难有令人信服的理由。


三是如果《招标投标法》第二条还有效，那么政府货物与服务进行招标采购时，其程序和方式是不是也应该适用招标投标法呢？如果没有专门说明不适用，实际上就是适用。
但是事实上，在现实中政府货物服务招标采购却是按财政部《政府采购货物服务招标投标管理办法》实施的。这样与《招标投标法》第二条是否冲突呢？


与此相近的另一个问题是，政府工程采购招标究竟是否应该适《政府采购法》的监督管理范围。首先，政府工程采购从理论上和法理上，毫无疑问是政府采购范畴，《政府采购法》第二条也规定，本法所称政府采购是包含货物、服务和工程，说明是包含工程内容。而第四条规定政府工程招标采购适用《招标投标法》，也并没有说明其不是政府采购的内容，其他方面不受政府采购法约束。而《政府采购法》第十三条规定，各级政府财政部门是政府采购监督管理部门，这里也没有说明政府工程采购例外。因此，政府工程采购到底是不是政府采购，财政部门究竟是否构成政府工程采购监督管理主体，在法律上是模糊不明确的，只是让人们凭感觉去理解。


还有，政府工程采购适用《招标投标法》，那《政府采购法》第九条、第十条关于保护国货、实现政策功能的内容，是否对政府工程采购具有同样的约束力，法律同样没有任何说明，同样留下一个让人猜测和意断的空间。


此外，在“两法”、“多法”中还存在一个重要的问题被人们忽视。即在现实中，某项公共采购究竟适用哪个法，由谁管理和处理相关问题，究竟谁来判断和确认？谁判断的具有法律效力？同样是个缺乏依据和严肃性的问题。目前许多地方在搞公共资源交易中心和管理机构建设，究竟适用什么法，谁管理似乎已经成了可以任意调整的内容。2014年某省发改委曾下文规定，各监督管理职能部门，对于政府采购、工程招标、土地买卖的全部门监督管理权，统一归公共资源交易管理局，有人指出这个文件违背法律精神，但该省目前的确按照该文执行。法律模糊不清，现实中就一定会出现或者操作无据，或者寻找归归避法律约束的空间，此种案例现实中不胜枚举，成为长期困扰采购人、采购机构、供应商和监督管理部门以及关心政府采购的社会公众的“大问题”。


如前所述的典型的被称为“政府采购第一案”的北京现代沃尔公司诉有关监督管理机构不作为案，就是围绕应该是行政监督机构还是财政部还是发改委管理产生的激烈争执，一个看似简单的案件，却长达十年才能定谳，可见法律概念模糊的“厉害”。为了解决这类问题，在“两法”出台十几年之后，国务院出台了《招标投标法实施条例》、通过了《政府采购法实施条例》（但目前尚未公布）。在这些条例里不得不为法律方面的模糊和冲突进行再说明。在招标投标实施条例中规定政府工程的内含，明确说明政府工程招标采购的监督管理权限遵循《招标投标法》，再次明确由行政主管部门自身监督管理，财政部门只对政府工程采购预算执行情况进行监督。


而据说《政府采购法实施条例》则明确规定政府货物与服务采购由政府采购法律规范，政府工程采购不招标的部分适用政府采购法管理和约束，《政府采购法》中的政策功能要求，对于工程采购同样有效，从而在原法模糊地带进行了说明和规定。但无论如何，原法是模糊的，条例作为行政法规，并不能完全弥补这种缺陷。在监督管理权限涉及法律界限不清方面还有一个不容易引起愉们注意的是政府采购合同问题。政府采购进入《合同法》程序之后，是否已经完全进入了另一个法律层面，财政部门、各行政主管部门、发改委等还有多少监督管理权，可以凭行政权力改变、终止、撤销合同吗？如果能如此，是否有背《合同法》？如果不能，管理机构发现合同签订前存在问题，决定撤销、终止合同的权力实际上不存在，说明其法律之间含接是模糊和不明确等问题的。

政府采购“本法”效力递减导致监督管理功能弱化

政府采购“众法”并存，以及众多的条例和管理办法，还存在的问题是，真正的《政府采购法》，本来应该是规范政府采购行为的“大法”、“本法”，而在现实中却是一个实际上的“小法”，甚至随着包括正在考虑的军事采购条例、一些地方的《公共资源交易管理条例》等的出台，公共资源交易的推广，其日渐势微的局面已经充分显现，甚至早已淹没在各种其他法律制度之中，其规范的范围、产生的效力以及发挥的功能作用都有进入了下行通道。


《招标投标法》规范的政府采购资金的实际数量远远大于《政府采购法》规范的数量。 《政府采购法》第四条关于“政府工程采购招标投标的适用招标投标法”的模糊规定，因为并没有说明在多大的程度上适用，导致现实中人们普遍理解为，政府工程采购完全适用于《招标投标法》。从《政府采购法实施条例》也可以看出，立法层面也正是如此理解。


由此产生的问题是，由于我国政府公共基础投资在经济发展中占有极其重要的地位，从中央到地方各级政府铁路、道路、桥梁、城市基础建设、办公大楼等建设等支出金额十分庞大，且基本上都属于招标的范畴。这些工程本来都是政府采购的重要组成部分，却不受政府采购法委约束。仅以2008年中央为刺激经济增加公共投资就4万亿为例，4万亿加上地方为刺激经济增长的投入，构成一个庞大的支出数字。但是，这其中真正用于货物与服务狭义意义的政府采购有多少？虽然无法准确统计，但从2008年至2011年的四年全部的政府采购统计数据来看，每年也不过万亿而已，说明4万亿基本没有走政府采购程序。


由于狭义的政府采购主要停留在采购一些汽车、电脑、空调电器、家具之类的货物和服务，而且受到集中采购目录和限额标准的限制，加上有相当一部分是适用“协议供货方式”等非集中、非批量、非竞争、非具体监督的采购方式来操作进行的。因此，真正按《政府采购法》采购的金额十分有限。2013年统计的数字为政府采购金额共计16000亿，占当年财政支出不到12%左右，占当年GDP的2%左右（据说国际一般达到10%）。由于难找到具体说明政府采购大小的数据，这里可以引用2012年中纪委在南昌召开的关于


建立公共资源交易中心的推进会中会议材料，从几组统计数字来作简要的观察分析。


——南昌和江西省政府采购放进了公共资源交易市场。整合后每年政府货物与服务采购规模大约在20多亿。占交易中心总规模（截止2012年9月）1930亿的1/50左右。


——长沙市从开始就没有成立政府集采机构，长沙市将建委的工程建设交易中心（工程招标投标）与政府采购场地进行整体合并，整合后的政府采购去年规模为7个亿，占公共资源总交易量（主要是公共工程采购）大约200亿的1/30。


——近几年，浙江省开展重点建设工程招投标工作以来，20年累计完成中标总价2590.23亿元；省政府采购中心成立以来，10年累计完成省级政府集中采购近90亿元。省政府狭义政府采购的金额相当于工程采购金额的3.47%。


虽然以上数据并不能简单地衡量政府采购的实际数额的份量，因为工程招标中有些并不属于政府财政资金，有些属于政府转让土地的金额。但是，现行法律规范的政府采购金额的确乎其微。所以，从数量上看，不得不承认，规范政府工程采购的《招标投标法》其所规范的实际政府采购数量，远远大于狭义政府采购规范的规模和数量，成为名副其实的政府采购“大法”。


从多地机构设置上反映出政府采购的微弱份量。如果说金额数量大小不能反映实际情况，那么一些地方政府采购机构设置的格局，则能政府采购尬尴的局面。实际上，在全国许多地方，政府采购被纳入招标投标机构的监督管理范围之内，如浙江、安徽等不少地区政府设置招标投标中心、招标投标监督管理局（一些地方已经改为公共资源交易中心和公共资源交易管理局），在招标投标管理局下设政府采购科、招标投标中心下设政府采购中心。


如果从广义看，假设《政府采购法》是全面规范政府采购行为的“大法”、“母法”的话，《招标投标法》作为一种规范具体招标采购方式的程序法，是否只能做“小法”、“子法”。但因为种种原因，实际上在许多地方，招标投标成了主管机构、主要中心，而政府采购法律则在其下做为“小法”、“子法”而存在。而随着各地公共资源交易的兴起，政府采购更将成为一种溶入大交易中的“小不点”。


应该说，作为一种规范政府每年数万亿乃至数十万亿的采购行为，必须要有法律可依。但这个法律必须是完整的、统一的、科学的、规范、严谨的。但综观我国目前规范政府采购行为的法律，却是分散的、拼凑的，监督管理的主体、体制、程序和方式都各不各不相同，既不完整，也不严谨，显然是高层和立法层面应该认真对待和研究。


至少笔者认为，以下面有几个问题，需要我们认真寻找答案：


第一，既然有《政府采购法》，为什么政府工程招标采购却要适用《招标投标法》？而且按《招标投标法条例》的解释，是完全的适用。道理何在？法理何在？


第二，为什么现实中“两法”并存、政府工程招标采购一再出现重大问题，却不从法律制度设计考虑，却只在《条例》、“细则”、“办法”层面去“完善”？


第三，如果招标投标作为一种具体方式需要专门法律规范的话，那国家是否还需要为竞争性谈判采购方式、询价采购方式、电子采购方式、单一来源采购方式专门立法？后面的一些法律将何时出台？以上一些问题，是否能找到合乎情理、合乎规则，又合乎法理回答？如今很多人都知道中国在教育界有“钱学森之问”，是说中国教育为何培养不出大师。也在政府采购领域，哪一天也能有位名人提出以上关于政府采购法律制度和监督管理的问题，变成“某某人之问”，这些问题也可能会引起更广泛的注意。（未完待续）


（本文作者单位系中央财经大学政府管理学院，本文原刊载于《中国政府采购》杂志2015年第2期）


采编部电话：010-68580916
投稿邮箱：cgpm@vip.sina.com
发行部电话：010-68585928
发行部邮箱：zfcgfxb@sina.com

海先生

好文必须顶。期待

gzztitc

政府工程采购招标投标制度设计的问题与风险——政府采购监督管理体系与模式构建系列文章之五



政府工程采购招标投标制度设计的问题与风险——政府采购监督管理体系与模式构建系列文章之五


原创 2015-11-06 徐焕东 中国政府采购杂志


中国政府采购杂志
微信号 cgpchina
功能介绍 财政部指定的政府采购信息发布媒体，由财政部主管、经济科学出版社主办，接受财政部政府采购管理办公室的政策与业务指导，以指导宣传、服务政府采购工作，搭建政府采购信息交流平台为宗旨。

政府采购监督管理体系与模式构建系列文章包括十篇左右论文，因本研究成文于2013年，随着我国政府采购改革形势的变化，有些内容需要调整修改，此后的一系列连载，作者将于今年12月左右奉献给读者。


在前面关于我国政府采购多法并存的体制模式的论述中，说明了我国目前政府采购适用的法律并不相同，政府货物与服务采购适用《政府采购法》，而政府工程采购招标投标的，适用《招标投标法》，同时，前文也说明，由于我国政府工程采购数量远远大于一般性货物与服务采购的数量，而工程采购主要使用的是招标投标方式。


因此，政府采购实际上有相当大的部分适用的《招标投标法》，从某种意义而言，《招标投标法》成为规范政府采购行为的实际“大法”。因此，从包含政府工程采购的“大采购”而言，分析政府采购运行机制和体制存在的问题时，就不可能回避政府工程采购使用招标方式时的运行模式和监督管理问题。虽然对于此类问题多年来各方面已经有许多的研究和探讨，且有不少相关结论。但由于本文是关于政府采购监督管理的系列分析，所以对占政府采购最大比例的政府工程招标采购，还是需要进行相对独立的探讨分析，以明确本人的结论。

政府工程招投标适用《招标投标法》的主要情况

亦如前文所提出的问题，为什么我国在起草《政府采购法》时会出现这样的问题：既然已经起草并通过《政府采购法》，为什么政府工程采购招标投标却不适用政府采购法，而适用《招标投标法》呢？而且根据后面的《招标投标法实施条例》看，基本界定是全盘适用，而不仅仅是招标程序与方式的适用。


实际上这是一个很难解释的问题，如果抛开体制性及权力分配等因素，唯一可能的解释可能是，只能是政府工程采购适用《招标投标法》，会更有效率，更利于避免腐败，更利于监督管理。的确，如果情况真是如此，政府工程采购招标投标的适用《招标投标法》或许存在一定的合理性。但事实上，理论分析和实践表明，招标投标法律制度的设计，从运行机制、管理体制与方式等方面，都存在明显的缺陷，这些缺陷很容易导致政府工程采购这种公共行为出现质量难保障、工程成本难控制、寻租与腐败等现实问题和风险，这正是本文需要探讨的问题。


1999年我国通过了对招标投标这种特定的采购的方式的专门立法，目的是通过招标投标方式实现广泛市场竞争，通过公平、公正竞争选择质量优良、成本更低的供应商。而为了达到公开、公正、避免私利和权利干预，立法者设计了目前招标投标运行模式和管理制度：(1)主要由社会盈利性的中介组织实施（符合条件的采购人单位也可能自行招标）；(2)评标由社会兼职专家进行。由相关主管部门建立自己的专家库，随机选择专家评审（特殊项目采购人单位也可以自已确定专家）；(3)采购人单位享有完全、绝对的选择中介机构的权利，任何人任何单位不得干预；(4)评标按照法律具体规定评标方式进行；(5)除重大工程项目外，各采购单位的招标活动，由各相关对口行政主管部门负责监督管理。


众所周知，我国招标投标法律制度，为什么会采取这样的运行与管理模式，主要基于以下的五个基本假设，一是假设中介招标采购机构是真正的、不偏不倚的中介。中介是非常看重工作质量的，是诚信的，而不单纯为了自身的经济利益；二是假设专家是没有利害关系的“中间”人，是很专业、公正的，且一定是对评审工作积极负责的；三是假设采购人单位是大公无私的，在选择中介代理机构时，不会有部门和私人利益要求及寻租可能的，会本着公共利益至上原则选择最好的中介机构；四是假设招标方案的设计一定是公正、科学的；评审指标设计是完美的；五是政府各行政主管部门一定是非常公正的、自律的，在监督管理工程招标投标方面，既有监督管理的专业能力，又一定会严格遵循法律制度进行监督，能够保证招标投标活动处于理想状态。


的确，如果以上所说的各种假设都成立，或者基本成立，现行的招标投标制度应该是一种完美的制度，因为没有利害关系的专家和中介参与，因为没有私利目标的采购人的自我约束、因为不存在私利、只有公正清明的主管机构监督管理，必然既能保障招标投标采购的专业性，又能保证没有寻租情况发生，形成既有质量，又能廉洁的理想目标。如果情况的确如此，政府工程采购需要招标投标的，适用《招标投标法》也许并不存在问题。


但是，另一方面，必须强调的是，如果以上一些假设不成立，或者至少部分不成立，或者根本不可能成立，那么基于这一系列假设所制订的招标投标运行模式和监督管理制度，就可能面临问题和风险，甚至是十分严重的问题和社会、经济风险。


而事实上，近十几年来，工程招标投标出现的众多问题，如各类“楼歪歪”、“桥脆脆”、“路脆脆”等，诸如某省四位交通厅长、全国占几成的交通厅长等大量领导干部在因干预工程招标投标受贿、索贿走向犯罪道路的案例，足以证明政府工程招标投标制度设计的系列假设其实是很难成立的，或者很难同时成立的，甚至恰恰是因为这些假设下形成的制度，为招标投标中实现有效“操作”埋下了伏笔，形成了可以有效“操作”的空间、平台、渠道，便利，甚至出现更严重的情况是，想不故意操作都变得困难。而最能证明工程招标投标制度“操作”缺陷的，莫过于前铁道部刘志军、丁书苗操纵铁路工程招标投标的案例。


据相关部门披露（《中国青年报》2015年07月20日），投资2000多亿元的京沪高铁建设项目，被刘志军和丁书苗等人当作他们黑色的提款机。2008年开工建设的京沪高速铁路，总里程1300公里，概算总投资2170亿元，是当时我国投资额最大的铁路建设项目，也是一条旨在实现中国铁路跨越式发展的铁路。但在这条铁路的招投标中，却出现许多奇怪的问题。资料显示，一些参加招投标时均存在这样那样违规问题的投标，却都能顺利通过资格审查。进一步审查评标资料发现，评委集中对一些施工单位打出最高分，且都是远远高于其他未中标单位的分数，人为控制招投标结果的痕迹非常明显。
有关部门在深入调查中发现，在京沪高铁建设工程招投标过程中，刘志军屡屡打招呼帮助施工企业中标，由丁书苗向中标企业收取高额中介费“按工程中标价的3.5%～4%收取中标服务费”。最后查明，丁书苗先后帮助23家公司中标57个铁路建设工程项目，中标的标的总额超过1800亿元。在上述57个项目中，刘志军为其中53个打过招呼（刘招呼的比率为93%，而招呼后的中标率为100%），丁书苗等人从中获得好处费30多亿元，其中丁个人获利20多亿元。而他们联手打造的高铁利益帝国最终土崩瓦解，竟源于审计署在对京沪高铁建设项目进行的跟踪审计中，偶然发现的一份交易金额5000万元的虚假设备采购合同，并进行极其离奇曲折的调查取证后才发现端倪。而更难以置信的是，在刘志军在位时，京沪高铁公司及中标施工单位有关人员，即使在知道已经被调查的情况，都不敢公开指认和指证。
从刘志军案可以清晰地看出，我国现行的工程招标投运行方式和管理体制所基于的假设并不一定靠得住。其实，一种制度设计所基于的N个假设，只要有一个假设靠不住，就可能出现问题，如果几乎所有的假设都可能靠不住，其结果如何不难预测。


在刘志军案中，其招呼的成功率达到100%，说明是一种100%可以操控的模式，而调查困难，投标单位、中标单位、未中标单位都自觉遵循“潜规则”，没有一家敢于举报、投诉、申诉，甚至明知正在调查，也不敢指证和指认，说明其约束和所谓的监督管理机制，完全处于失灵状态。更重要的是，如果企业或私人招标适用这种运行模式和管理制度可能靠不住，政府的工程招标适用这种方式，其可靠性应该更值得怀疑。以下我们可以重点分析一些关于假设的可靠性问题。

基于中介机构在政府工程招标中不偏不倚假设存在问题和风险

《招标投标法》规定招标的实施主体主要为社会中介招标机构，其基本假设是招标中介机构在招标中，对于采购委托人、供应商等都没有直接利益的关系，为了获得委托方的认可，获得更多的委托订单，中介机构一定会提高专业水平，在提高选择优质供应商方面实现优化。而且为了强化这种假设，制度规定不允许中介机构与政府部门有隶属关系或者利害关系。显然，这种假设对于私人业主委托者而言，应该是成立的，因为私人业主选择招标机构，一定不会从中去寻租获得回扣或有意指定某供应商中标等特定目标。私人业主和招标中介各自只有一种目标，私人业主只希望用更少的钱，选择尽可能好的中介代理机构。而中介机构也只能通过优质的服务获得更多的委托者。


但是，对于公共工程之类的采购招标而言，情况可能大不相同，这既源于招标中介机构的盈利性特点，也源于政府工程的公共性特点。招标中介机构的性质是独立经营、自负盈亏的法人实体和企业单位，其生存的目标是盈利。为了获得盈利，中介机构首先要获得“委托订单”，其次是要有高水平的专业服务。


显然，在纯市场竞争状态下，中介机构只能通过高水平、低成本的专业服务获得委托订单。而公共采购事务代理远比私人事务代理复杂，具有其鲜明的特性，包括既有明确的公共性，但又可能具有特定的“私人性”，即具体的管理和控制者，名义上代表公共、政府，而实际上可能会带有自身的“爱好”或者私利、私货，希望达成一些非公共目标甚至是损公肥私的目标（如刘志军案等）。


在这种情况下，公共利益代表者可能并不单纯只是寻找最能选择优良供应商的招标中介机构，而是寻找最“听话”、最能输送利益的“中介”。而对于中介机构而言，只要是有委托订单和盈利机会，就可能倾向“听话”，由倾向利益输送获取订单。如果一方有“私货”要求，一方有盈利目标，在两边动机契合下，寻租的目标就很容易达成。而如果这种潜规则一旦形成，招标中介机构接受委托订单的竞争，就可能改变。这时已经不是优质服务、低代理成本的竞争，而可能是“听话”与“利益输送”的竞争。谁更“听话”，更会利益输送，谁最可能获得代理机会。甚至在部分情况下，招标中介机构也可能成为公共采购人单位与供应商之间的另一种“中介”，即串通中介，形成多方联合“做局”和操控的中介。


也许有人认为，作为招标中介机构应该不会如此，应该会坚持原则，为了信誉，依靠良知和道德约束，或者法律的制裁，就可能抵御中介为了利益而接受不当要求。事实上，这种认识显然具有片面性。
一是的确会有坚持原则、坚持职业道德和操守的招标中介。但是，一方面，在利益面前，道德修养并不一定可靠；另一方面，只要有敢于为利益而违规的中介存在、哪怕只是少量存在，公共采购人单位如果有这方面的需求，就能成功达成目标。因为其有权选择任何一家中介代理机构。


二是目前法律制度对中介机构的违规现象，或者因为操作巧妙难以发现问题，或者因为涉及责任难确定，违规处罚困难，或者即使违规，也没有相关严格管理的机构进行处罚。
三是如果“听话”和“利益输送”的中介能获得更多的代理机会成为潜规则，公正和有道德的中介可能不得不面临两个艰难的选择，要么因为没有委托订单而退出招标代理市场，要么变本加利，成为更“听话”的中介机构。这一点从刘志军案中不难看出问题，刘志军和丁书苗都受到了惩罚，而其中涉及的招标机构承担了什么责任，受到了什么处罚？至今却没有见到结果，他们应该仍然在继续进行着类似“招标”活动。


基于专家专业而公正假设形成的评审制度设计存在问题和风险

如前所述，我国参照一些国家或公共组织的做法，将招标中评标的环节，交给社会专家进行，同时保留招标委托单位的人员也可以作为评委参加对方案评审的方式。并将选择供应商的权利交给社会兼职专家和采购人单位人员组成的评标委员会。这种方式基于以下假设：


一是专家一定是真正专业的、内行的，专家是对工程质量、要求、指标、技术参数、造价成本等都有了如指掌，其评审都是基于专业能力和水平；二是专家是非常正直、客观、公正的，不会殉私舞弊，不会屈从他人意愿；三是专家一定是积极的、认真负责的。这种责任感既来自于职业的道德精神，同时还来自于严格规范的法律制度约束和责任追究，专家不会也绝对不敢抱着不负责的态度；四是专家有充分的时间去做出评价，没有充分的时间就不会进行评价。


应当说，无论从理论推理还是现实实践的情况看，对于专家的假设虽然有一定的道理，如果我们所假设的条件真的都能成立或得以保障，这样的专家评审方式的确是一种优良的选择。事实上目前专家评审方式的确在一定程度上发挥了作用。但是必须承认，以上各种对于专家的假设，在现实中并不完全成立，甚至专家评审制已经成为招标中值讨论的大问题。


首先，从目前的制度设计来看，评审专家很专业、很内行只是一个概念和要求，并没有实际保障措施，如所谓专家只是由某些单位推荐和认定的，其标准也只是专业和职称，没有实质性专业考核和认证标准、认证机构和认证程序，也没有人员或机构对于所选择或聘请的专家是否真正专业承担责任。因此，假设专家一定很专业，其实更多是虚拟而难落到实处的。


其次，假定专家是客观的、公正的、无私的，其实也难以保障。这里并不排除有相当多的专家的确是公正无私的，并不愿意有偏向性。但也不排除有些不公正、不客观、甚至带有私利的人进入专家队伍，公正与否同样难在准入环节回避。有私利的人，一旦有人情、利益诱惑就可能失去客观公正，最终会导致评审结果的改变。


为什么刘志军案中，只要刘招呼要照顾的供应商，其所得分数就高出许多，是否与专家倾向有相关性？更重要的是，因为专家是推荐的方式产生，加上主管专家的机构并没有特别的程序和责任追究机制，在现实中还可能存在专家“劣胜优汰”的逆淘汰机制，即如果有采购单位或中介机构想通过不当评审，获得不当利益，并不欢迎公正、正直的专家，而是需要不公正的、“听话”的专家，如此则出现公正专家逐步淡出和淘汰的情况，则剩下的都是“听话”的专家，这种情况现实中屡见不鲜。


第三，关于专家的态度一定是积极的、认真负责的假定，的确可能是成立的。但是，专家究竟对谁负责呢？是采购人单位，还是招标机构，还是供应商，还是社会公众，其实并不清楚。特别是对专家激励的机制是什么？是责任追究机制还是盈利机制？或者是奖励机制，从目前的情况看，也许只有道德和良心机制，而道德和良心机制对于有些人而言，同样靠不住。此外，对于工程招标而言，往往需要评审内容很多，而专家除知识面、责任心以外，评审时间能否充分保障也是一个现实问题，如果招标机构给出的评审时间不能保障，即使对专家专业而公正的假设都成立，最终也难以得出客观、正确的结论。

基于公共性质采购人选择中介代理机构不会寻租的假设存在风险

按照《招标投标法》的制度设计，需要招标采购单位可以完全自主的，任何人、任何单位都不得干涉地选择中介代理招标机构。这种规定是假定招标采购单位是无私利的、公正的。应该说采购单位完全有可能公正无私，在选择招标机构时会出于公心，但同样也可能存在私心。而作为一种制度制订的假设，特别是对于政府公共工程而言，实际情况可能恰好相反，不是假设其无私，而必须假定其可能存在私心，在很大程度上存在借公谋私的可能，然后通过科学的体制设计以避免可能出现的谋私行为。现实也充分证明，在公共工程招标中，采购人单位追求私利的行为不仅存在，而且从诸如刘志军、张曙光等案件暴露的情形看，形势还很严峻。


这里我们可以做另一种假设，即公共采购人单位获得“国家”的工程建设资金后，至少有三个方面面临诱惑。一是招标机构，其目标是获得招标代理委托订单，获得招标业务和盈利；二是相关施工建设单位，获得政府工程建设项目是许多施工单位的目标，甚至为达到目标不惜代价；三是政府工程采购单位自身的利益和“目标”，或者上级单位的寻租“意思”。这里的关键是工程采购单位，如果工程采购单位公正无私，一切以选择最优招标机构和最优施工单位为原则，并加强监督管理，一种好的结果就会产生，相反就可能出现系列问题。这里我们正好假设公共工程采购单位或其上级部门并非公正无私，而是图谋寻租，情况会如何？


如果图谋私利，采购单位在选择招标机构方面拥有绝对权力时，就一定会优先选择“听话”的招标机构。如获得代理费用回扣、要求特定供应商中标、照顾亲属或其他社会关系户等。而如前所述，中介机构本身以盈利为目的，加上责任追究不严格，为了获得工程采购单位的“业务”，完全存在接受其一些特定要求的可能，如目前政府工程采购中的陪标、串标、围标、假标现象，或者采购人与供应商之间的合谋签订虚假合同，或者轮流得标、均等得利等现象就会随之产生。而一旦工程采购单位的“私下要求”与招标中介的盈利目标最大化，在法律规定的工程采购单位对中介机构选择行为任何人、任何单位不得干涉的自由中实现默契配合，工程招标采购的结果就不难想象。

基于综合计分法获得最高分为最优的假设存在风险

与招标程序和方式相对应的另一个问题，就是投标方案的评价和评审方式。现行工程招标采购中主要采取两种评审方式，一是最低评标价格法，即在满足各种功能和服务要求的情况下，寻求价格较低（不低于成本价）的方案。另一种是综合计分法，就是通过设置不同因素，对不同因素进行评价打分，然后根据设计者认为的轻重程度不同，对不同因素设置权值，以每种因素的得分，乘以权值得出总分，以得分最高者作为中标候选人。值得说明的是，综合计分法形成的依据同样来源于人们的假设：即人们认为选择供应商应该考虑综合因素，众多因素综合价值最高者，应成为最优选择。


实际上，这种假设在理论上并没有错，如果是私人使用，可能的确是可行的方式，即使出现偏差，也可能只是操作技能和业务水平问题。但是，必须指出，如果是公共项目、公共工程的招标采购，情况就可能会发生变化。综合计分评标方法存在明显主观性强问题，或者技术和操作能力不够，或者采购单位或代理机构有不当目标，这个环节很容易“操作”，通过不同的标准、权重设置等出现各种“变数”。这也是有关媒体报道我国某些国家工程项目招标可以“明箱操作”的依据。


综合计分法在操作上可能留下的漏洞，至少可以包括以下环节：


首先是因素的设置。评价究竟应该设置哪些因素，因素越多，考虑的面可能越广泛，但变数也会越大。如《政府采购法实施条例》中规定的政策功能内容，是否必须作为一种因素加入评价，加入与不加入这些因素，结果就会出现偏差等。


其次是评标标准的设计，综合计分法主要通过设计分数标准进行的，问题是分数标准是人设置的，如何属最高分，如何属最低分，分差应该多大等，都人为设计，其设计一定客观科学吗？如果有主观偏私故意参与其中，如何能够避免？


三是评审专家打分的主观性。按照通常的做法，标准设置后，许多项由专家打分，又增加了专家的主观裁量权。这里涉及的问题是，专家真的打得很准确吗？如果专家打得并不客观准确，或带有“私货”滥用打分权力，结果会怎样？如何限制专家打分的权力，限制专家打分权与干扰专家评标之间的关系如何介定？谁来介定？


四是权重比例的设置。在众多影响选择的因素，如何确定其权值，是最终影响评审结果最重要的内容之一。很明显，如果价格因素的权值高，一定有利于有价格优势的供应商，而价格因素的权重大小可能相差巨大，如30%与60%相差超过一倍，这种权值的设置必然存在主观性，而不同权值对评审结果是否会产生影响，是不言自明的事。
了解综合计分法可能存在的漏洞与风险，就能更明确某些领导干部对工程招标打招呼成功率为100%的原因。事实上，如果采购单位或招标机构有偏私动机和寻租腐败，在评标设计环节的确可以比较方便地实现其目标。

基于行政主管部门能自觉遵守法律、都具有工程及招标专业知识假设制订的各行政主管部门对本部门的政府工程招标自我管理监督制度存在明显的缺陷和风险

《招标投标法》规定招标投标活动，除重大或特殊项目以外，主要由政府各行政主管部门自行管理和监督，这种分散管理和同体自我监督的方式，早为业界所诟病。但从制度设计层面而言，一直没有改变的迹象，之后又通过《政府采购法》第四条，直接延伸到政府工程招标采购之中。并在《招标投标法实施条例》中又得以强化。


政府工程招标采购由各主管部门自行管理、同体自我监督的制度设计，至少存在以下几个问题。


其一,从理论上看，政府工程采购主要是由各行政部门以及其管理的下属机构或团体、事业单位采购，无论是委托中介机构还是自行采购，都是行政部门或事业单位、团体委托和操作的，直接关系到公共工程质量与效益、关系到社会公众利益及供应商是否获得公平竞争的机会等一系列社会公共利益，因此更需要代表社会公共利益的专门机构进行统一的监督管理。行政部门及主管的下属各类工程采购的招标，由行政部门自身监督管理，很难形成有效的社会公信力。


其二,从实践的角度看，依靠行政主管部门自觉、自愿地管理和监督好自己工程招标的假设的确不可靠。事实上，一些工程招标腐败问题恰恰出在行政主管部门的主管领导。一旦主管部门特别是主管领导“不自觉”，甚至就是由主管部门或主管领导操纵，其自我的管理和监督便可想而知。


实际上，许多寻租现象正是从主管部门、特别是主管领导的“授意”和干预开始的，正如刘志军案中的刘志军、某省交通厅四任犯罪厅长，他们都是行政主管部门的领导。可以想象，如果一些政府工程采购项目本身就是有行政主管部门的领导利用其行政领导权、资金分配权、人事安排权等干预招标投标，出现违法违纪行为，最后严重影响采购结果，最后又由行政主管部门监督自己，裁决由自己授意的不当行为，这样的监督管理结果会如何？


此外，各行政主管部门自行监督管理，形成分散监督管理局面，在专业和技术层面存在明显风险。工程招标投标是十分复杂的事，包括选择中介机构、中介机构的监督管理、专家的选择、预期目标、可能的排斥条款、评审标准与方式、评审过程与结果，特别是一些机构或供应商串标、围标、陪标技术高超时如何防止、避免和处罚等。这些不仅涉及多方面的利益关系，涉及众多的法律政策问题及技术性问题。对于这样的内容，对其监督管理、特别是仲裁等显然具有很高的专业性要求。而我国各级政府行政主管部门众多，特别是到地级市、县，都由其各主管部门分散自已监督管理，其业务能力和水平是否能够达到，是一个很现实的问题。目前全国情况千差万别，同样的招标，不同地区、同一地区不同部门，其监督管理的尺度、标准、方式都千差万别，一些监督管理严重不到位，监督管理能力缺乏，而另一些却严重越位等问题普遍存在已是不争的事实。


任何制度设计都是为了实现规范某些特定行为，实现某些特定目标。而为实现某目标制定的制度，都离不开某些特定假设，关键是各种假设本身应该是客观的、可靠的。如果假设可靠，如人性可能是贪婪的，因此在可能被贪腐侵害的环节设计防火墙，就会减少甚至避免这种情况的发生。相反，不可靠的假设制定出来的制度，一定陷入不可靠的怪圈。众所周知，在众多的涉及制定制度的假设中，只要一种假设不可靠，这种制度就可能出现明显漏洞，而如果几乎全部的假设都不靠谱，这样制定出来的制度，执行起来会怎么样？政府工程采购适用的《招标投标法》，在某种意义上说，其所作的主要假设，其实都不太可靠，都存在明显的风险，这也正是目前政府工程采购招标投标领域问题层出不穷、有人对政府工程招标采购“打招呼”成功率高达百分之百的原因。


应该说，对于这些政府工程招标采购适用法律的假设偏差、法律设计漏洞、现实中出现的各种“操纵”行为，只有从更大的法律制度框架构造与设计上进行调整，克服制度设计上的缺陷和风险，才能避免目前政府工程采购招标投标中的各种问题，使政府工程采购进入正道。（未完待续）

注：本文发表于《中国政府采购》杂志2015年第10期

（本文作者系中央财经大学政府管理学院教授）


采编部电话：010-68580916
投稿邮箱：cgpm@vip.sina.com
发行部电话：010-68585928
发行部邮箱：zfcgfxb@sina.com

迷印晓普

[s:56]

淡酒

[s:125]  [s:56]