论法国政府采购主体的构成和特点 【转贴】

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论法国政府采购主体的构成和特点



论法国政府采购主体的构成和特点


原创 2015-10-26 杨蔚林  杨诗媛 中国政府采购杂志


中国政府采购杂志
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功能介绍 财政部指定的政府采购信息发布媒体，由财政部主管、经济科学出版社主办，接受财政部政府采购管理办公室的政策与业务指导，以指导宣传、服务政府采购工作，搭建政府采购信息交流平台为宗旨。

进一步规范我国政府采购的范围，首先应当从采购主体着眼，然而，由于我国行政学关于行政主体理论的研究相对比较薄弱，现实中的行政主体形式相对比较单一，主要表现为行政机关、事业单位和群众团体。随着我国行政体制的进一步完善，特别是目前已经开始的事业单位深化改革，对于构建未来我国政府采购主体体系提出了新的要求。


因此，考察法国政府采购法的发展，特别是按照欧盟法有关扩大政府采购主体的要求对其国内法进行修改、调整所以导致的发展变化，或许能够对我们有所裨益和启迪。


虽然法国的行政法非常发达，被学界尊称为“行政法的母国”，然而，随着2004年3月31日欧盟第2004/17/CE号和第2004/18/CE号指令的颁布，面对欧盟扩大和细化政府采购主体的要求，先前法国国内法有关公法人概念不仅在理论上难以适应，实务中也必须重新予以细化、归类，这一法典化过程不仅反映了对内制度的深化改革，而且阐释了对外开放的必要调整。由此可以推知构建政府采购体系的各种必要外部条件。

欧盟关于招标机关的概念和分类

根据欧盟2004/18/CE号指令第1条第9款列举，采购机关分为以下四类。


第一类是指国家，包括所有行政机关，以及具有独立法人资格的组织和机构。国家对这类组织和机构的管理，或者体现在其职能和组织构成方面，或者表现在财政来源方面。例如法国的某些独立的行政机关以及议会性质的权力机关。


第二类是指地方行政机关。这类机关的定义与法国法完全一致。


第三类是指“公法上的组织”。由于这一概念理论上的范围太大导致实践中难以执行，欧盟法院多次在其判例中予以明确，强调构成这一概念的三项标准：


第一项标准是这类组织必须是为了公共利益的需要而设立的，并且不得具有工、商业性质。对此，欧盟法院1998年1月15日审理奥地利国家印刷局及其子公司案件必须认定的问题是，“奥地利国家印刷局并不具备行政职能，其活动属于商法调整的范围，而且其子公司也完全是为了商业目的而成立的，那么是否应当比照公法上组织，认定其具有遵守欧盟政府采购指令的义务”。对此，欧盟法院认为，虽然奥地利国家印刷局具备着工、商业活动性质的职能，但是应当属于公法组织。因为，首先从它的设立来看，主要是为了满足公共利益的需要，其次具备独立的法人资格，最后是它与国家的隶属关系。至于其子公司的设立主要是为了工、商业利益，因此不应当属于政府采购法调整的对象。然而，欧盟法院最终的判决是，奥地利国家印刷局与其分公司之间签订的合同并不当然排除欧盟指令的适用。因为，两者之间的合同，就其本质而言，第一是与招标机关签订的，第二是合同标的具有社会性。此后，欧盟法院在1998年12月17日的诉爱尔兰林业厅案，2000年10月3日的诉牛津大学案中反复适用了上述判例原则。


第二项标准的解释和适用比较简单，即这一组织应当具有法人人格。


第三项标准是这一组织如果具备以下三项构成要素之一者即为之，即经济来源；经营管理；业务监督。换言之，其经营活动主要由国家、地方政府或者其他公法组织提供财政支持的；或者其经营活动必须服从上述各类机关的管理；或者其行政机构、决策机构以及监督机构中半数以上的成员是由上述各类机关任命的。这条标准的作用是根据委托、授权的性质进而判断这一组织是否应当属于招标机关。正是基于这一条，欧盟法院在分析《法国建筑与住房法典》之后，认为法国的低租金住房组织，不论其在国内法中属于公法人还是私法人，根据欧盟指令均应视为招标机关。相反，根据同一条准则认为负责组织米兰国际商品博览会的办公室，因其职能仅限于经济方面，则不够成招标机关。


此外，各成员国必须认定其招标机关具体名单，并按国别排列列入第2004/18/CE号指令的附件Ⅲ中。根据该指令第1条第9款最后一段的规定，欧盟委员会按照指令规定的程序以及各成员国向其提交的说明，允许对这一名单予以更改。


第四类是主要针对地方行政机关以及公法组织组成的协会。


法国关于招标机关的概念和分类



法国政府采购法典（以下简称法典）第1条规定，政府采购合同是由第2条所定义的招标机关与经济从业者之间签订的有偿合同，目的是满足前者在工程、供应和服务等各类政府采购方面的需求。由此，法典第1条与第2条两者之间形成相互引用，其目的在于阐明政府采购主体的适用范围。


为了进一步区分政府采购的主体，2005年6月6日第2005-649号法令（以下简称法令）分别以第3条、第4条细化了招标机关、招标机构的概念。上述规定实际上是采纳了欧盟指令的概念，以便于对政府采购主体进行细化并予以分类。

（一）法典调整的政府采购主体。


根据法典第2条规定，其所调整的招标机关包括以下三大类：


第一类是国家，即国家签订的所有合同，无论签署单位是中央行政机关还是其下属各部门，均应遵守政府采购法典的规定。同样，无论是否具备独立的法律人格，只要享有一定程度自治权力的组织则应当遵守政府采购法典。例如按照最高行政法院和欧盟法院的判例，议会的采购合同属于政府采购法典的调整范围。


第二类是非工、商业性质的全国性公务法人。由于标准具有一定的不确定性，因此实践中采用列举式予以明确。具体包括的有：1.国家级行政性公务法人；2.国家级文化性公务法人，诸如巴黎国家剧院，法国国家图书馆，卢浮宫学院；3.科学、文化和职业培训性质的公务法人，例如大学；4.公共卫生和社会性质的公务法人；5.咨询性质的各类行会，例如某一地区的农会，商会。


第三类是地方行政机关与地方公务法人。由于这一概念理论上比较复杂，因此，首先应当区分行政性质的法人还是工、商业性的法人，前者例如公共建设事业局。其次，应当注意是地方性的法人还是功能性的法人，前者例如市镇间合作公务法人，后者诸如地方教育性质的公务法人，市镇社会援助中心，健康性质的公务法人以及低租金住房保障局。一般而言，根据地方行政机关法典第L 2221条


第4款以及第L 2221条第10款的规定，凡具有属人性管理职权的组织均应遵守政府采购法典。

（二）法令调整的政府采购主体。


由于欧盟法着意采用“公法上组织”这一概念扩大对人的适用，而法典第2条所列的招标机关并不能将其予以完全涵盖。因此，为了达到欧盟法的要求，专门制定了2005年6月6日的法令，规定未被纳入法典的招标机关如果其签订的合同金额超过欧盟指令规定的合同门槛时，则必须遵守该法令，由此囊括了法典之外所有的公法人和私法人，形成了法典之外的特殊法典。具体包括以下四类：


第一类是经济混合性公司。这一公司产生于20世纪二十年代，是国家干预国民经济活动的方式之一，表现为地方行政机关为了完善城市建设、公众住房以及基础设施建设，与私法人共同出资组建资本混合性公司。随着社会需求的增加，至20世纪八十年代，这一公司的活动范围逐步扩大，诸如农业生产，水力基础设施，公众体育设施以及互联网络建设。然而，由于地方行政机关在这类公司总资本中所持有的比例很小，通常低于20%，因此这种公司被视为属于私法上的法人。其所签订的合同不属于政府采购范畴。因为，属于私法法人的经济混合公司，在没有公法人委托的情况下，不应当属于政府采购法典定义的招标机关。所以直至1992年之前，如同个人之间签订的合同，这类公司在签订采购合同方面享有充分的自由，即无需经过竞争方式签订合同。同理，地方行政机关在委托这类公司作为特许合同的受特许方时也不必遵守政府采购法典的要求。


然而，随着欧盟法的发展，特别是预防腐败规制的颁布，虽然这类公司所签订的公共工程合同在法律上不属于政府采购法典所调整的对象，但必须遵守该法典有关合同授予方面的程序性规定。具体规定源自1991年1月3日第91-3号法律及1992年3月31日第92-311号法令，即：凡超过欧盟规定的合同门槛金额，其合同授予必须遵守对外公告的程序性规定。为此，法令重申这一规定，并将其适用范围扩大到私法上组织，即“专门为了满足公共利益而设立的，属于工、商业性质的，具有独立法律人格的组织”。实践中，采用以下三项标准认定，即：主要财政来源，经营管理控制，领导机构中所占的比例。由此这类公司被视为招标机关，其所签订的合同如果超过法令规定合同门槛金额，则必须遵守法令所规定的原则和程序。


此外，根据2001年欧盟法院审理欧盟委员会诉法国的判决，法令第41条对建筑和住房法典予以修改，规定从事低租金住房的私法组织以及从事房屋建造和经营组织的经济混合公司，具有招标机关的性质，所签订合同属于其调整的范围。


第二类是国家一级的工、商业公务法人。从其追求的目标以及业务活动的特点来看，这类法人签订的合同原则上应当属于私法合同。然而，由于这类企业在该行业占有垄断地位，法令修改先前的法律，将其视为招标机构，并于2005年10月20日颁布第2005-1308号法令专门规范其采购的原则和程序。


实际上，在国内法的理论中，认定这类法人是否属于招标机关的依据，主要是考察其活动是否具有行政性，换言之，其垄断地位是否源自行政机关的授权。然而由于欧盟指令对其的严格定义要求，法国国内法必须对其予以接纳，以达到欧盟法的要求。


第三类是公益团体。虽然这类团体理论上被视为是公务法人，但实践中是否应当遵守法典却是含糊不清的。直到2000年2月14日，冲突法院在其判决中认为：“根据宪法第34条的规定，作为公法人的公益团体应当适用特定的法律制度，即：设立公务法人的立法管辖权属于议会。而实际上，这类公益团体并未遵守适用于公务法人的法律制度”。也就是说，这类公益团体既没有遵守适用于公务法人的法律制度，亦没有遵守适用于公务法人的政府采购法典。


因此，按照欧盟政府采购法有关公法上组织的定义，以及根据公益团体所追求的非工、商业利益这一事实，法国法对此予以修改并于2001年12月11日颁布了2001-1168号法律，其中第8条第1款规定，公益团体签订的合同凡超过欧盟法规定的合同门槛金额，其对外公告和竞争程序必须遵守政府采购法的相关规定。为此，法令第3条明确规定，凡是符合欧盟招标机关定义的公益团体，其所签订的采购合同必须遵守本法的规定，其所签订政府采购工程特许合同则适用国内法第91-3号法律的第9条规定。


第四类是自成一类的公法人。由于法典并未将其包含在内，而按照欧盟指令，这类法人却符合其对公法组织的定义。因此，这类法人属于法令调整的范围，其具有代表性的就是法兰西银行。对此，冲突法院将其认定为管理行政公务活动的公法人，而最高行政法院将其认定为行政性公务法人，并将其与法兰西信托局一并规定在法令第3条第1款第2和3项之中。此外，属于这类法人还有根据2003年8月1日2003-706号关于财政安全法设立的金融市场管理机构，因为第2条赋予了该机构的法人资格，规定其属于独立的行政权力机关的法律地位。同时还包括根据2004年12月30日2004-1485号关于2004年紧缩财政法所设立的能源管理委员会。
总体而言，凡是具有法律人格的行政性权力机关，诸如保险和互助金监管权力机构；健康最高权力机构均被列为“公法组织”， 均应当遵守法令第3条第1款第1项的规定。


小结



从上述发展变化可以看出，法国作为西方经济发达国家，虽然具有成熟的政府采购体制，但是在欧盟一体化的进程中，无论是为了完善欧盟内部政府采购市场的必要，还是出于强化欧盟在GPA谈判中的立场，作为欧盟主要成员国，法国必须按照欧盟法的规定修改其国内法，统一规范政府采购的主体，并将其一一列举，纳入欧盟对外承诺的名单之中。这一法典化过程的艰辛体现为至今多达十余次的立法修改，长达1832页的法典版本（2010年）。同时，对我们目前工作的启示是，首先应当尽快、尽早颁布相应的实施细则，将已经明确的政府采购主体予以规范。其次，如此众多的主体难以简单地纳入一部单一的法律，特别是目前进行的事业单位的改革，因此有待于更多的高阶位法律的颁布。


招标机构的概念和分类



前述招标机关的特征是以行政机关为主体的公法人，主要表现在传统部门之中，与其相对应的招标机构则有所不同，主要分布在有关水、能源、交通和邮政服务等特殊行业的各个部门。

（一）招标机构的概念。


按照欧盟2004/17号指令第2条的规定，法国政府采购法典（以下简称法典）第134条第1款和2005年6月6日2005-649号法令（以下简称法令）第4条均规定，除了欧盟指令第2条第1款a项规定的涉及“传统部门”的招标机关，招标机构的概念包括了欧盟指令第2条第1款b项规定的所有的公共企业，以及欧盟指令第2条第2款b项规定的由各成员国主管机构赋予的、具有排他性或者特权的公共企业或者私法上的企业。


同时规定，上述企业如果从事欧盟指令中第3条至第7条所规定的活动，并且其所签订的合同额也超过了欧盟指令第16条的规定，则必须遵守欧盟指令的要求。一般而言，这类活动主要是指：能源、水以及运输等行业中涉及基础网络的公共服务经营活动；日常供应的采购；上述基础网络设施的组织与安装活动；为了财政收益的大片土地开发活动；为了建设陆运、空运、海运设施的大片土地开发活动；邮政活动等。由于这类法人在主体方面的多样性以及其活动方面的广泛性，一般将其划分为以下三类招标机构。

（二）招标机构的分类。


第一类是指欧盟“传统指令”所定义的招标机关，即：国家，非工、商业性质的国家公务法人，地方行政机关，地方公务法人以及公法上组织。以上招标机关如果从事上述基础网络设施方面的活动，其所授予的合同则必须遵守法典的第134条及其以后条款规定的特定程序，即第144条规定的谈判程序，招标程序等方面的采购制度。


值得注意的是，按照第144条第2款的规定，招标机构可以采用不通过事先招标的谈判程序。即，如果公共供应采购合同的金额低于420 000欧元，可以按照第144条第2款至第146条的规定，采用特定的招标程序。


同时应当强调，如果某些不属于法典调整的招标机关，为了其本身的需要而从事了上述基础网络设施方面活动之一的，即成为相关活动的业主，必须遵守法令中的第4条第1款以及第26条的规定，遵守对外公告和竞争方面的规则。


第二类是公共企业。按照欧盟法的定义，这类招标机构的特征是“公权力可以依据其所享有财产权、财政资助或者对其予以规制的权力，直接或间接地对这类法人施以决定性的影响”。根据法令第4条第2款的规定，公共企业的特征首先是为了从事产品的生产并对其进行商业化的活动，其次是具有独立法人资格的组织，最后是基于上述两点，法典或者法令明确将其纳入调整范围。具体而言，国家一级的工、商业公务法人有：法国邮局、法国国家铁路公司、法国铁路管理委员会、巴黎公交运输公司以及那些资产或全部或部分被公法人所掌握的私法上的企业，例如，法国天然气公司、法国电力公司以及巴黎机场。换言之，以上两类法人为了发展业务的需要，进行基础网络设施方面的活动时应当遵守法令。


第三类是私法上的组织。这类组织的特征主要是强调，为了保证其能够从事基础网络设施方面的活动，而拥有特权或者排他性的权利。这种权利针对的领域主要是：饮水、电、气等公共基础网络设施的安装；通讯网络基础设施的安装；以及为了陆运、空运、海运设施的建设而进行的土地开发活动。之所以将其纳入政府采购体系，是由于这些企业所处的垄断地位，并由此在从事上述活动时或多或少地回避竞争，进而造成其服务的“价高质次”现象，而公共服务的健康发展，则必然对其特权所导致的特殊地位予以限制，从而逐步减少这一现象。


作为政府采购合同相对方的经济从业者



根据欧盟法的规定，政府采购合同还应当从其相对方的角度予以定义。因此，法典和法令规定，政府采购合同的相对方，可以是私法人也可是公法人，同时规定了某些限制性的例外。

（一）原则上面向所有私法人。


通常，政府采购合同都是在公法人与私法人之间签订的，后者按照政府采购合同的分类，诸如工程采购、供应采购、服务采购合同，分别称为“承包商”、“供应商”、“服务商”。
法典第1条第1款因此界定政府采购合同是“与公法人或私法人所签订的合同”。与法令一样，两者均包括公法上或者私法上的各种“经济从业者”。至此，所有的私法人均被包含在内，而无需进一步区分其各自的法律地位。

（二）参与其中的公法人。



1. 公法人的范围。


首先，合同化是目前公法人处理其相互关系的普遍方式，但由此产生的法律问题往往涉及这类合同的效力及性质，其典型例证就是，为落实国家宏观计划所签订的各类合同，诸如国家与行政大区的合同、国家与大学的合同以及由这类合同演化出的各类服务协议。此外，主要的质疑集中在工程类政府采购合同，因为其招标主体一般是各类公共机关，地方行政机关以及地方行政机关所组成的联合体，甚至是地方公务法人。具体的质疑，主要是合同成立过程中所应当遵循的法律制定，即这类协议是否应当属于政府采购法典所调整的对象。


对此，典型的案例是1998年最高行政法院在审理某一市、镇联合委员会委托其下属管理生活供水及污水排放委员会的特许合同，从合同主体要素认定合同性质时，法院认为：这一合同即使不属于法国政府采购法典所调整的合同，也应当按照欧盟92/50号指令的规定，将其界定为服务类政府采购合同。因为，根据该指令第1条规定，“提供服务的人是指所有参与该项服务的自然人、法人，包括公法上的组织”。本案中的合同双方均属于公法人，因此，应当属于政府采购法所调整的对象。至此，按照欧盟法的规定，即公法人之间所签订的合同均属于政府采购法的调整范围，法典在其第1条规定政府采购合同是与“公法人或私法人”签订的合同。这一扩大性定义包括了招标机关、招标机构、公法上或者私法上的经济从业者。


其次，法典的不断修改与完善同时带来了一系列变化，其中最为典型的就是地方行政机关委托国家技术部门作为工程施工监理而签订的服务合同。从竞争角度看，国家根据财政预算对其技术部门的经费已经给予支付，因此，这一有偿*服务协议应当遵守欧盟竞争法对外公告和公开竞争的规定。然而，一般认为并不违反法律规定，因为考虑到那些规模很小的市、镇政府的财政状况，1992年2月6日颁布的92-125号关于共和国地方行政法第7条第1款规定：“如果这类政府机关无法提供道路建设、土地治理、居住条件等方面所需的人力资源和财政手段时，可以向国家部门申请技术帮助，并订立简单的协议”。这项规定修改了政府采购法典的相关规定，即这类市、镇政府根据需要可以与国家技术部门签订有偿*服务协议。


由此可见，公法人之间的合同，特别是地方公务法人之间的合同问题不可能完全纳入政府采购法调整，而应当灵活对待。

2. 公法人应当遵守的竞争规制。


由于公法人的参与，政府采购合同的签订必须遵守政府采购法所要求的合同“形式平等”，从而产生了竞争法规则，即公法人与私法人在参与招投标过程中应当遵守同样的竞争条件。对此，2001年最高行政法院做出了规定，明确公法人有权参与政府采购合同以及公共服务特许经营合同的招标活动，但是，必须遵守相关对外公告和竞争方面的程序性规定，特别强调的是公务法人不得利用竞争规则获取利益。具体包括三项，第一，其报价不得违反价格构成规则，应当同时计入直接成本和间接成本；第二，不得利用其公共部门的身份获取利益，包括其为了提供公共服务所享有的资源和手段；第三，应当在其会计文件中对上述第一项要求予以明确。实际上，这里主要禁止是，由于公法人享有补贴，以明显低于其他竞标人报价的价格参与竞标，换言之，如果享有与欧盟规定所不符的补贴，则不得参与招投标活动。

（三）具体的例外。


法典第3条中明确规定，以下两类合同属于法典适用的例外。这说明，除了合同主体这一人格要素之外，还可以从合同的客体予以分析具体的例外。

1. 特定的框架协议。


法典第3条第1段规定属于例外的框架协议是指，招标机关对其合同相对方享有等同于自己所属部门的完全控制权，而后者的基本活动也是完全为了满足前者的要求而进行的。因此，可以将其大致等同于我国常见的内部责任协议，所不同的是加上了经济条款。
实际上，作为法典适用的例外，首先要求采购方应当对其合同相对方的活动享有完全的控制权，并且这一权利等同于对其自身下属机关的控制。相应地，其合同相对方则不得具有任何自治权。为了制约后者的自治程度，采购方可以通过限制其职能达到影响其具体业务活动的程度。相反，简单的监督方式不足以证明这一控制权。其次，除了上述结构性的附属关系，同时还要求，合同相对方的主要业务应当是为了满足采购方的需求而进行的。简言之，只有充分享有业务的控制权和活动的专属权，才能将采购合同相对方视为特定服务商。

2. 特定的服务采购合同。


法典第3条第2段规定，法典或者法令所调整的招标机关，如果根据法律规定享有排他性权利，其所签订的服务采购合同则不适用政府采购法典。对此，欧盟第2004/18号指令第18条也明确予以规定。因为排他性权利先于政府采购合同关系成立之前已经产生，而且是根据法律或者法规而享有的，因此，其行为主要受赋予其排他性权利的法律管辖。


总之，从政府采购合同主体的构成来看，凡是符合法典第2条和法令第3条所规定的人，其所签订的合同均属于政府采购的范围。具体涵盖范围之大的原因，诸如，国家，全国性的非工、商业性质的公务法人，地方行政机关及其公务法人，地方公共机关组成的私法团体例如准行政性的协会，主要是欧盟采用“公法上组织”这一扩张性概念而导致的。


结论



从上述法国政府采购合同主体规制的发展变化，我们可以得出以下两点启示。其一，公法人作为政府采购合同招标方，可以进一步划分为招标机关和招标机构两大类，其原因主要是理论上区分两类不同主体性质的必要，其理由主要是为了实务中便于管理的必须。总之，尽可能地将所有主体予以纳入，不仅包括合同的招标方，而且还着意强调和区分合同的相对方，体现出强调首先要“做大”的思路。其二，为了达到“做好”、“做强”的目的，面对如此庞大的各类合同主体，采用灵活的司法方法，即法院判例予以逐步健全和完善。


就我国目前需要解决的主要问题，应当是政府采购制度中尽快采用广义的工程类别，而不应当仅仅局限于办公大楼的建设、维修，甚至是地方法院的“装修”。所以，没有必要纠缠“两法”是否应当合并这一形式问题，而当务之急，是从实务出发，对公法人，特别是行政机关从事上述活动的项目予以归类并纳入工程类政府采购序列。


（本文作者杨蔚林系西北政法大学欧洲法研究中心主任；杨诗媛系西北政法大学行政法学院2013级硕士研究生）


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