准确把握清理政府采购法规制度的着力点 【转贴】

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准确把握清理政府采购法规制度的着力点



准确把握清理政府采购法规制度的着力点


2015-09-14 黄千纭 黄民锦 中国政府采购杂志


中国政府采购杂志
微信号 cgpchina
功能介绍 财政部指定的政府采购信息发布媒体，由财政部主管、经济科学出版社主办，接受财政部政府采购管理办公室的政策与业务指导，以指导宣传、服务政府采购工作，搭建政府采购信息交流平台为宗旨。

以《政府采购法实施条例》颁布实施为标志，宣告了政府采购法律法规体系业已完成，以《政府采购法》顺应简政放权形势需要的修改为起点和标杆，政府采购法律制度进入了全面系统的清理阶段。清理、废除妨碍全国统一的政府采购市场和公平竞争的各种规定、做法是当务之急。准确把脉政府采购法律制度清理面临的形势、任务要求、遵循的原则、操作步骤至关重要。


现行政府采购法律制度概况

健全完善的政府采购法律制度是做好政府采购工作的重要基础和保障。现行政府采购法律制度从纵向来观察，包括了上位法《政府采购法》及与之配套的条例、部门规章，有财政部的18、19、20、74号令，部分省市人大、政府颁布的法规、规章，以及财政部及各省市县财政部门制定颁布的大量的规范性文件及红头文件，形成了由政府采购法律、法规规章和规范性文件共同组成，多层次，相互衔接协调的政府采购法律制度体系；从横向来看，有同一性质，同一位阶的《招标投标法》及其条例，有与之密切相关的《预算法》、《合同法》等，由此构成了纵横交错、体系庞杂、体量巨大的政府采购法律法规制度体系，清理、修改、废止、完善的任务十分艰巨，各种情况错综复杂。一些地方对立法的认识不足，缺乏积极主动运用法治管理政府采购主观意愿。在地方立法存在以下突出问题：一是结合地方实际情况不够，可操作性不强，照抄照搬上位法条文居多，应急性、碎片化问题较为突出。二是一些地方还存在立法“部门利益化”和“地方利益化”的本位主义。有的以加强监管为由，通过规范性文件或发布通知形式要求供应商在本地设立分支机构、缴纳税款作为参与政府采购竞争活动的前置条件，有的地方甚至通过立法扩大权力范围，侵害采购人和供应商的合法权益。三是地方性立法体系结构不均衡，立法层次低，规范性或红头文件居多，以省级人大、政府通过的条例和管理办法等较高层次的法规规章较少，区域或层级分布不均，权威性、系统性、针对性不够。由于法律效力低，一方面对政府采购当事人保障力度不够；另一方面，处罚力度不够，对政府采购违法行为往往起不到约束和震慑作用。有的地方习惯于用行政命令和规范性文件来管理政府采购活动。四是部分地区法律实施效果不够理想，存在有法不依、执法不严，权力任性作为，选择性执法等问题。


明确政府采购法律制度清理的目标定位

(一)在地方立法中准确定位。


立法是社会形势、民众关注度、领导人意志、部门利益以及学界呼吁等多方面因素综合作用和推动的产物。从这一角度出发，政府采购地方立法的要素已基本具备，必要性较为充分。随着《条例》颁布实施，尤其是立法权限下放试点地区扩围后，各省市将加快与之配套的地方性政府采购法规的立法进程，必将掀起一轮政府采购法律法规和示范性文件修订和完善的高潮。目前，相关的调研、论证工作正在陆续展开。良法的实现要确立正确的思想，地方立法要定位于三中全会作出全面改革、转变政府职能，让市场在资源配置中起决定性作用这一大背景，搞清楚弄明白政府与市场的边界划分，厘定政府与市场主体边界划分，明确公权与私权的范畴，研究思考地方行政法规规制的方向、目标、范围、途径和手段。摈弃立法要全面规范、细致传统思维，要实现政府采购良法善治，其核心的内在要件就是政府采购各方当事人，这是因为任何法律都要考虑什么人将适用它？他们如何参与法律适用？他们之间如何合作或对抗关系？是否有助于公正的程序？


(二)在地方立法中正思路。


规则治理是法治精神的基本内涵，也是良法善治的前提，地方法规要将规则意识贯穿其中，也是将政府采购操作中存在问题作为立法的出发点和遵循的价值目标。


1.遵循以问题为导向的原则，明确立法路径，制定符合地方实际的法规。立法与实践中之间往往有巨大的落差，并不存在所谓“完美的”制度、办法，地方性法规这一问题尤为突出。形成良法的前提是立法机关对规范对象的掌握，对针对什么问题立法，相关问题的原因以及发展趋势，对政府采购地方立法而言，则是对政府采购运行规律性的认识。因为一旦找到了问题的症结所在，政策方案、针对性的立法也很容易浮现。政府采购领域依然存在有利益的事情不同监管部门争着抢着管，无利益、费力不讨好的事存在监管真空地带，对违法违规行为视而不见；一些惩罚措施、手段失之于宽、失之于软；监管部门干预过多，管了一些不该管、管不了、管不好的事情，一些该管的事却管不好，由此形成了监管能力出现新的矛盾现象。政府在政府采购中的主要职能是通过健全法律体系，提供完善的法律、法规和基本制度与规则，加强政府采购市场监管，规范各方当事人采购行为，限制各种不正当竞争行为，创造公开、公平、公正的竞争行为，维护正常的市场秩序，通过法规、通过分权、通过规范、通过权利制衡的方式制约公权，尽可能减少审批、审核事项，尽可能减少对具体采购活动的干预和管理，凡是市场能够有效调节，行业协会、供应商、采购代理机构能自律的，政府没有必要也不需介入，要当“航手”、“推手”、“助手”，要舍得“放手”，不能当“全手”，“能手”，着力打造一个规范公平、制度公平、机会公开，开放、统一、有序的、完备的政府采购市场体系。


2.要建立科学的地方立法机制，提高立法质量。一是科学立法。加强地方性立法研究，进一步完善立法程序，规范立法活动。二是民主立法。立法过程就是各方诉求达成共识的过程，在立法机关与社会公众之间，不同利益主体之间进行良性互动。政府采购社会关注度高，各方利益诉求不同，要完善立法征求意见听证机制，使政府采购当事人的诉求得到充分保障，从而提高立法质量。要从顶层到基层，从行业内到行业外，从政府采购监管部门到立法、执法司法部门，多角度、多层面、多人员的重视联动和参与。通过积极讨论，争论协商、沟通妥协，调整和平衡不同，群体利益的分配，推进群众参与立法活动。应当重视实效性，对人民群众的意见和建议，不仅要认真地“听”，更要实在地“取”，对人民群众提出的意见建议要认真研究和吸纳，让群众看到参与的实际效果，才能提高群众参与政府采购地方性法规的关注度和参与度。


明确应遵循原则

(一)遵从合法性原则。


在立法程序上应当符合程序公正的一般性要求，即政府采购立法程序上的公开、民主和科学是其实现形式合法性的基本要求。政府采购法规的制定在立法形式上必须有法律明确授权，才能制定配套的法规、规章和规范性文件，下位阶的法规和规范性文件不能超越、违背和抵触上位法。要树立权力民授，职权法定，合法行政的理念。尤其是涉及政府采购行政审批事项，必须有法定授权，对于非行政审批事项，要严格按简政放权，转变政府职能坚决要求予以取消。


(二)遵从协调性原则。


协调是指通过充分考量目标群体之间的关联性受限于立法技术和时空因素影响，减少利益冲突和立法规制条款的重复设立，强调达到相关利益主体之间形成有效的利益平衡，并使政府采购制度实施效益
与设定的立法目标相匹配。要注重法律制度的溢出效应，用系统性的法律法规来明确规定政府的监管权，规范采购行为，注重与财政其他各项改革的协同性。
政府采购制度是财政法治化的重要组成部分，也是财政法治的重要方向和基础，它涉及到财政发展战略导向、价值导向、目标定位、功能定位，涉及到决策者、执行者、参与者、监督者等各个方面，涉及到上下级财政，政府与市场主体，各方当事人之间、各个采购环节之间、各个要素之间协调配合。有的目标是一致的，具有相互促进、相互协调作用、相互补充作用；有的冲突与需协调之处，要整体考虑，统筹协调，充分发挥制度建设的积极效应和引领改革的作用。


具体而言，外部来看，主要是与《招标投标法》、《合同法》、《预算法》等协同配合。如从更高，宏观层次观察和思考，政府采购法律法规制度的调整、清理和规范，应重点关注政府采购政策功能与财政政策、货币政策和其他政策工具的协调，应根据政府采购在调整经济结构和增长方式的主要目标，结合各政策工具之间的最优搭配关系，选择最有利的政策工具或政策工具组合，实现最佳的政策目标和效果。


(三)遵从规范性原则。


规范是指在职权法定的前提下，通过制定和实施相应的制度和办法来保障政府采购各方当事人相关权利义务正确行使，使政府采购法律制度制定意图、目标与实施结果基本趋同。这就要求我们做到：一是形式规范，这是政府采购法律制度设定和运行的基本要求。在清理或制定政府采购法律制度的进程中，应当明确界定政府采购各方当事人的权力、义务、责任。二是程序规范。对于事关政府采购发展、经济发展全局与社会公众利益密切相关的重大管理制度规定，要遵循依法决策机制，把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论作为立法必经程序，以确保制度决策科学程序正当、过程公开、责任明确。三是内容规范。在立法技术上，要尽量缩小原则、范围、框架的定义与规制，相关条文规定应明确和具体，对法律制度调整对象、适用情形条件、自由裁量权标准、界限等予以明确，减少容易引起歧义和过于专业化的条款和文字表述，从而充分发挥其对规范政府采购行为保障和引领作用。


(四)遵从便利性原则。


便利是指执行便利，它强调政府采购法律制度的推行运用时应尽可能考虑政府采购当事人各方的合理诉求，减少或避免政府采购制度执行中的变动和梗阻，以保证政府采购法律制度运行效果，最大限度地消除社会广泛诟病的“周期长、效率低”的质疑。要着力推进政府职能转变和简政放权工作。政府采购领域作出了诸如取消政府采购代理机构资格审批制度，转变过去单纯对采购程序、过程的控制与监管，更多地强调对采购结果的评价，控制和监督等治理方式。监管理念的重大调整，给市场主体、政府采购当事人带来了诸多的便利，但同时也给监管机关管理带来了挑战。监管机关一方面要加大政府采购法律法规宣传力度，通过多种途径和平台将政府采购政策、制度规定推送给社会各界、政府采购当事人；另一方面，要加强对政府采购制度执行风险管理，以减少制度执行的扭曲性或副效应。


确定操作方法及路径

(一)实施顶层设计，采取自上而下，自下而上的相结合办法。
政府采购法律制度的清理必须实行顶层设计，自上而下进行。上是指上位法及决策层次较高，具有立法权的监管部门，下是指法律层级较低的红头文件及级别较低的监管机构。就顶层设计而言，必须依照修订后的《政府采购法》及其条例，及时修改财政部18、19、20、74号令和《政府采购评审专家管理办法》，同时，根据改革发展的需要，针对政府采购管理的重点领域及易的、多发问题的环节，根据法律法规授权，制定《政府采购供应商库管理办法》、《政府采购代理机构管理办法》、《政府采购合同管理办法》、《政府采购标准文件编制管理办法》，将现行政府采购支持节能环保自主创新等有关规范性文件上升为规章，地方也应根据中央修订法律法规规章，结合地方实际修订废止一批规范性和红头文件。


(二)建立法律规制评估制度，实行动态管理。
法律规制影响评估是指对法律规制预案的可能影响，或现行法律规制的实际影响进行系统估计，为正式出台或修改法律规制提供依据。政府采购法律法规制度对于千姿百态，不断变化的政府采购市场、当事人之间的关系，政府采购行为和政府采购现象的涵盖性和适应性不可避免存在一定的局限性，政府采购立法、执法、司法等所需要的法律环境、制度要素约束，因条件、形势、区域等不同，约束条件、差异较大，必须建立相应的矫正和补充机制，建立法律制度冲突识别体系和预警机制，明确诸如由谁来发现、谁来披露、谁来协调等问题。


1.完善政府采购法律制度的管理机制，构建事前、事中、事后评价体系。要立足于解决实际问题和长远问题，聚焦于政府采购存在的体制、机制、重大创新问题，建立健全政府采购法律制度实现机制、评估机制和责任机制。一是实现机制。主要解决在政府采购工作中如何体现法律制度的立法宗旨、目标要求，体现的方式、时间主体、内容等要素。二是评估机制。侧重通过评估主体、评估内容、评估标准、评估程序、评估效力等手段措施，用以检验法律制度实施风险和效果，制度实施成本的大小和社会经济效益的高低，避免制度制定浪费。制定前要进行充分的调研和预期效应的评价，事中、事后要建立以监管机关内设的法制机构为主体，以监管机构为核心，其他监管部门参与的政府采购法律制度实施情况监控评价联席会议制度，定期跟踪收集法律制度执行中发现的各类问题，针对法律制度执行中基层监管机构和政府采购各方当事人等不同层面、群体提交的问题、频次、影响范围、程序和重要性，运用云计算、大数据等工具和平台，以定性与定量相结合的办法进行评价，对政府采购法律制度的变更，废除和完善等提出相应的解决方案。三是责任机制。主要包括制度制定和实施主体责任确定的分解与追究要求，通过严厉的追究制度能够形成政府采购法律制度立法程序正当、决策科学、过程公开和责任明确的机制。


2.要明确文件的执行期限，尤其对于一些临时性，带有试错性的制度规定，如标有“暂行”和“试行”字眼的，应标注文件有效期，一般以三至五年为宜。


3.定期清理政府采购法律法规和相关制度规定。我国政府采购法律法规制度面临形势和政策变化快，使原本相对简单的法律法规执行趋于复杂，不利于政府采购政策的落实和执行，有必要结合《政府采购法》的修订完善和《政府采购法实施条例》的颁布实施，在全国范围内统一整理，对到期或不适应上位法要求，或明显滞后形势要求的制度规定及时清理，并向社会公布现行有效的法律法规和制定目录，便于政府采购当事人掌握和执行。


(三)加快政府采购领域负面清单、权力清单和责任清单制度建设。


三个清单，三位一体，具有清晰的改革逻辑：负面清单瞄准政府与市场关系，打破许可，扩大了企业创新空间，“权力清单”和“责任清单”瞄准政府采购监管部门的权力，做出明细界定，是自上而下的削权。要把政府采购三个清单制度建立作为政府采购法律法规制度建设的重要内容抓紧抓实。


(本文荣获“政府采购法实施条例大家谈”征文活动三等奖，作者单位系广西自治区财政厅)

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