采购当事人的责任及其强化 【转贴】

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采购当事人的责任及其强化



采购当事人的责任及其强化


2015-09-16 罗梓萱 中国政府采购杂志
中国政府采购杂志
微信号 cgpchina
功能介绍 财政部指定的政府采购信息发布媒体，由财政部主管、经济科学出版社主办，接受财政部政府采购管理办公室的政策与业务指导，以指导宣传、服务政府采购工作，搭建政府采购信息交流平台为宗旨。

一项法律制度之有效实施除非赢得人们的忠实服从，否则须臾离不开体现制裁的法律责任制度设计。政府采购法律责任具体是指政府采购主体由于违法行为、违约行为或者法律的规定而应承担的不利的法律后果。政府采购法律责任应当是主客观相统一、客观与形式相协调的三位一体复杂实体。这样有利于明确政府采购主体的法律义务以及责任主体和责任客体。同时也有利于国家机关确认和归结法律责任，在确认是否存在违反法律义务的事实的前提下，考虑该事实的发生是否具有可归责性，最后才能确定并强制责任主体承担法律后果。


《政府采购法》的颁布实施, 标志着我国政府采购朝着法治化方向发展。但是，我国《政府采购法》起步较晚，在法律责任的规制上仍存在着一些缺陷，其中，采购人当事人责任追究制度不完善这一问题尤为突出。


2015年3月1日正式实施的《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称《条例》），是国务院为实施《政府采购法》发布的第一个综合性行政法规。针对近几年政府采购经常出现违法采购结果无人负责、责任无法追究等问题，《条例》进一步细化了采购人、采购代理机构、供应商等主体的违法情形及法律责任，明确规定给予限期改正、警告、罚款等行政处罚，同时对直接负责的主管人员和其他直接责任人员也要追究法律责任。《条例》尤其补充规制了专家责任与对接建设中的信息信用平台，填补了《政府采购法》未规制专家责任这一漏洞，为采购程序的规范实施增添了保证力量。《条例》对采购当事人责任的完善使得有关采购当事人的义务性规范都有了对应的法律责任规定，体现了对维护法律秩序的高度重视，有助于发挥法律责任的强制作用以促成规范效力的实现。

一、系统规制采购人责任

根据我国《政府采购法》的规定，采购人是指依法进行政府采购的国家机关、事业单位、团体组织。国家机关、事业单位、团体组织在使用财政性资金采购货物、工程和服务时，是政府采购法律关系中的采购人。在政府采购中采购人的地位是特定的，采购人可以自行采购，也可以委托采购，但纳入集中采购目录以内的必须委托集中采购机构代理采购。


《条例》针对《政府采购法》对采购人责任不完整的客观事实，完善了相应责任条款，补充规定了采购人违反法律所应承担的一系列责任。


在政府采购活动中，采购人员及相关人员遇到有关情况时应当予以回避，该义务性规定体现在《条例》的第九条，与《条例》第七十条规定的采购人法律责任条款相对应，即采购人员与供应商有利害关系而不依法回避的，由财政部门给予警告，并处2000元以上2万元以下的罚款。这一法律责任的明确使得采购人违反回避规定的行为有法可依，并得到相应的法律制裁。


采购人在政府采购活动中应当维护国家利益和社会公共利益，公正廉洁，诚实守信，执行政府采购政策，建立政府采购内部管理制度，厉行节约，科学合理确定采购需求。采购人不得向供应商索要或者接受其给予的赠品、回扣或者与采购无关的其他商品、服务。该义务性规定与《条例》第六十八条第一款相对应，即采购人未依照《政府采购法》和本《条例》规定的方式实施采购，由财政部门责令限期改正，给予警告，对直接负责的主管人员和其他责任人员依法给予处分，并予以通报批评。


《条例》第六十八条第四款对违反本《条例》第十五条的规定导致无法组织对供应商履约情况进行验收或者国家财产遭受损失的情形的法律责任予以规制，对采购人依照《政府采购法》第七十一条、第七十八条的规定追究法律责任。


采购人或者采购代理机构对供应商进行资格预审的，资格预审公告应当在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上发布。该义务性规定与《条例》第六十八条第二款采购人法律责任条款相对应，即未依法在指定的媒体上发布政府采购项目信息的，由财政部门责令限期改正，给予警告，对直接负责的主管人员和其他责任人员依法给予处分，并予以通报批评。


《政府采购法》中忽略了对与规避公开招标采购的“化整为零”方式予以明确的定义，在《条例》中,“以化整为零方式规避公开招标”得到了明确的定义，即在一个财政年度内，采购人将一个预算项目下的同一品目或者类别的货物、服务采用公开招标以外的方式多次采购，累计资金数额超过公开招标数额标准的，属于以化整为零方式规避公开招标，但项目预算调整或者经批准采用公开招标以外方式采购除外。《条例》中的该项义务性规定同样也有相应的法律责任规制，即采购人将应当进行公开招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避公开招标的，由财政部门责令限期改正，给予警告，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分，并予以通报。


在《政府采购法》的基础之上，《条例》对如何根据采购需求编制政府采购实施计划以及全面落实采购计划作出了更为细致的规制。采购人应当根据集中采购目录、采购限额标准和已批复的部门预算编制政府采购实施计划，报本级人民政府财政部门备案。该义务性规定与《条例》第六十七条第一款采购人法律责任条款相对应，采购人未按照规定编制政府采购实施计划或者未按照规定将政府采购实施计划报本级人民政府财政部门备案的，由财政部门责令限期改正，给予警告，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分，并予以通报。


关于“政府采购招标评标方法”这一概念的明晰和实际运用，《条例》填补了《政府采购法》的空缺。《条例》明确政府采购招标评标方法分为最低评标价法和综合评分法。最低评标价法，是指投标文件满足招标文件全部实质性要求且投标报价最低的供应商为中标候选人的评标方法。综合评分法，是指投标文件满足招标文件全部实质性要求且按照评审因素的量化指标评审得分最高的供应商为中标候选人的评标方法。在政府采购活动中，技术、服务等标准统一的货物和服务项目，应当采用最低评标价法。招标文件中没有规定的评标标准不得作为评审的依据。对采购人的该项义务性规定同样也规制了法律责任，即采购人采用综合评分法时评审标准中的分值设置未与评审因素的量化指标相对应的，由财政部门责令限期改正，给予警告，对直接负责的主管人员和其他责任人员依法给予处分，并予以通报批评。


在政府采购活动中，采购数额达到公开招标数额标准，符合《政府采购法》第三十一条第一项规定情形，只能从唯一供应商处采购的，采购人应当将采购项目信息和唯一供应商名称在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上公示，公示期不得少于5个工作日。对采购人的该项义务性规定与《条例》第六十八条第二款采购人法律责任条款相对应，即采购人未依法在指定的媒体上发布政府采购项目信息的，由财政部门责令限期改正，给予警告，对直接负责的主管人员和其他责任人员依法给予处分，并予以通报批评。
不同于《政法采购法》，《条例》对采购人确定供应商的具体规则作出了明确的规定。采购人应当根据评审报告推荐的中标或者成交候选人中按顺序确定中标或者成交供应商。采购代理机构应当自评审
结束之日起2个工作日内将评审报告送交采购人。采购人应当自收到评审报告之日起5个工作日内在评审报告推荐的中标或者成交候选人中按顺序确定中标或者成交供应商。该义务性规定与《条例》第六十七条第三款采购人法律责任条款相对应，即采购人未按照规定在评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组推荐的中标或者成交候选人中确定中标或者成交供应商的，由财政部门责令限期改正，给予警告，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分，并予以通报。


《条例》对采购人责任的进一步细化与完善，能够促使采购人的义务借助法律责任的强制力得以更好的实现，大大增加了《政府采购法》的可操作性。

二、健全供应商责任

我国《政府采购法》对供应商的定义是,“供应商是指向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人。 法人是依法设立，具有独立承担民事责任能力的经济组织。其他经济组织是指不具备法人资格的个人独资企业，合伙企业等。”供应商参加政府采购活动应当具备以下条件：第一，具有独立承担民事责任的能力;第二具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度;第三，具有履行合同所必需的设备和专业技术能力;第四，有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录;第五，参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录;第六，法律、行政法规规定的其他条件。此外，采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，如要求供应商具备相关的资质条件。


实际上,供应商是政府采购的贸易伙伴,是政府采购的另一重要当事人。在政府采购过程中,一方面,供应商是采购人工程、货物和服务的提供者,是政府采购中不可缺少的组成部分;另一方面,政府采购实行公开、公平、公正的“阳光”采购,也给供应商平等参与政府采购竞争提供了良好机会。因此,政府采购的行为与制度,与供应商的利益、权利、义务和责任都是紧密相关的。《条例》的颁布，对供应商的法律责任作了进一步的规制，为供应商更好的在政府采购活动中发挥效用提供了更为细致的行为规范。


《条例》第七十二条、第七十三条和七十四条分别规定了供应商“向评标委员会、竞争性谈判小组成员行贿或者提供其他不正当利益”、“供应商中标或者成交后无正当理由拒不与采购人签订政府采购合同”等不法行为的法律责任：供应商有上述行为的，中标、成交无效；评审阶段资格发生变化，供应商未依照本《条例》第二十一条的规定通知采购人和采购代理机构的，处以采购金额5‰的罚款，列入不良行为记录名单，中标、成交无效。


《条例》还补充界定了“恶意串通”的概念并明晰了其法律责任：对供应商处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，有违法所得的，并处没收违法所得，情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。“供应商之间恶意串通”供应商捏造事实、提供虚假材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉的，由财政部门列入不良行为记录名单，禁止其1至3年内参加政府采购活动。


《条例》的颁布，详细规定了供应商不履行义务以及进行违法活动法律责任制度，填补了《政府采购法》关于供应商法律责任的漏洞，使得对供应商的责任追究有法可依，也为供应商更好地参与政府采购活动提供了行为依据。

三、强化采购代理机构责任

根据我国《政府采购法》的规定，采购代理机构，包括集中采购机构和经国务院有关部门或者省级人民政府有关部门认定资格的其他采购代理机构，可以根据采购人的委托，在委托的范围内办理政府采购事宜。采购代理机构在代理政府采购业务中，必须遵守本法关于采购代理机构的规定，同时还要遵守相关法律规定，采购代理机构在代理政府采购业务中有违法行为的，应当承担相应的法律责任。


《政府采购法》关于采购代理机构在代理政府采购业务中违法所应承担法律责任的规定，包括以下几个方面的含义：其一，采购代理机构在代理政府采购业务中有违法行为的，按照有关法律规定处以罚款，可以依法取消其进行相关业务的资格；其二，采购代理机构在代理政府采购业务中有违法行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。


采购代理机构是政府采购活动的直接参加者，在政府采购活动中处在关键位置，对政府采购活动的依法进行起着重大作用，应当严格执行法律规定。由于现实生活中多种不良因素的影响，采购代理机构在从事政府采购活动中违反法律规定的现象不同程序地存在，有的还相当严重。对这些违法行为，应当规定严格的惩处措施，以保证政府采购的规范运行，维护国家利益和社会公共利益，保护供应商的合法权益。


《条例》在《政府采购法》规定的基础上，进一步细化了采购代理机构的违法情形及法律责任。《条例》第六十八条规定了采购代理机构“未依照《政府采购法》和本《条例》规定的方式实施采购”、“未依法在指定的媒体上发布政府采购项目信息”、未按照规定执行政府采购政策、“违反本《条例》第十五条的规定导致无法组织对供应商履约情况进行验收或者国家财产遭受损失、“未依法从政府采购评审专家库中抽取评审专家”、“非法干预采购评审活动”、“采用综合评分法时评审标准中的分值设置未与评审因素的量化指标相对应”、“对供应商的询问、质疑逾期未作处理”等违法行为所应当承担的法律责任，为采购代理机构更好地履行义务提供了法律约束。

四、补充规制专家法律责任

《政府采购法》规定，政府采购当事人是指在政府采购活动中享有权利和承担义务的各类主体，包括采购人、供应商和采购代理机构。然而，在实际的政府采购活动中，评审专家扮演着重要的一员其评审行为直接关系到中标成交结果。因此，评审专家也应归于采购当事人。


为填补《政府采购法》未规制评审专家的法律责任这一漏洞，《条例》对此进行了缜密的规范。评审专家应当遵守评审工作纪律，不得泄露评审文件、评审情况和评审中获悉的商业秘密。评审专家在评审过程中受到非法干预的，应当及时向财政、监察等部门举报。评审专家未按照采购文件规定的评审程序、评审方法和评审标准进行独立评审或者泄露评审文件、评审情况的，由财政部门给予警告，并处2000元以上2万元以下的罚款；影响中标、成交结果的，处2万元以上5万元以下的罚款，禁止其参加政府采购评审活动。《条例》还对评审专家违反回避的法律责任问题作出了规定：评审专家与供应商存在利害关系未回避的，处2万元以上5万元以下的罚款，禁止其参加政府采购评审活动。评审专家收受采购人、采购代理机构、供应商贿赂或者获取其他不正当利益，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，处2万元以上5万元以下的罚款，禁止其参加政府采购评审活动。评审专家有上述违法行为的，其评审意见无效，不得获取评审费；有违法所得的，没收违法所得；给他人造成损失的，依法承担民事责任。这一系列关于评审专家的法律责任规定将极大地提升评审活动的公正性，也为《政府采购法》公信力的提升营造了空间。


《条例》就如何以公平公正的方式选取评审专也作出了明确的规制，弥补了《政府采购法》遗漏评审专家选择方式及责任规制的缺陷。《条例》规定，除国务院财政部门规定的情形外，采购人应当从政府采购评审专家库中随机抽取评审专家；采购人不得向评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组的评审专家作倾向性、误导性的解释或者说明。采购人若违反该义务性规定，未依法从政府采购评审专家库中抽取评审专家的，以及误导评审专家依法评审的，由财政部门责令限期改正，给予警告，对直接负责的主管人员和其他责任人员依法给予处分，并予以通报批评。采购人的该项义务性规范有了对应的法律责任规定，这将有力的遏制采购人借助评审专家参加的采购程序实现不当目的之行为，为《政府采购法》的实施扫清障碍。


强制性的法律责任是所有违反或不履行法律义务的主体受到制裁的准则。《条例》对法律责任的规定，是对《政府采购法》法律责任既有规定的延伸和具体化。《政府采购法》中设立的法律责任，按照主体分类，分别规定不同主体的法律责任、应当受到处理的违法行为以及处理后相关后果和状态的管理办法。《条例》在政府采购法规定的基础上，进一步细化了采购人、采购代理机构、供应商以及评审专家等主体的违法情形及法律责任，使责任追究有法可依，其在法律责任方面单独设立一章做出了十二条规定，几乎将采购当事人所有应当履行的义务都规制了相应的法律责任，使当事人不履行义务与违反法律的行为置于法律责任支配下进而使《政府采购法》得到最大限度的服从。


(本文荣获“政府采购法实施条例大家谈”征文活动三等奖，作者单位系湖南师范大学法学院)


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