由PPP的项目属性与法律属性看监管模式设计 【转贴】

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由PPP的项目属性与法律属性看监管模式设计



由PPP的项目属性与法律属性看监管模式设计


2015-09-23 张泽明 中国政府采购杂志


中国政府采购杂志
微信号 cgpchina
功能介绍 财政部指定的政府采购信息发布媒体，由财政部主管、经济科学出版社主办，接受财政部政府采购管理办公室的政策与业务指导，以指导宣传、服务政府采购工作，搭建政府采购信息交流平台为宗旨。


2015年以来，政府与社会资本合作（PPP）模式获得多部委力推，财政部、发改委更多次发文指导加速推进PPP项目。PPP模式已成为当下中国最热门的政府项目实现方式。


然而我们必须清醒意识到，在全国一片红火地推广PPP项目的同时，PPP项目概念的内涵与外延尚不完全清晰，各部委与各地方政府也处于摸索阶段。PPP项目在实施过程中，不仅存在重大的履约风险，也存在国有资产安全与资金使用效益等诸多风险，如何监管无疑是PPP项目推进的重要问题。


从当前的做法来看，财政部已经率先挂牌了PPP中心，并出台了以《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（财金〔2014〕113号）为代表的一系列规范性文件设计、指导PPP项目监管架构的形成。


PPP是一项重要改革，按照党的十八届三中全会的要求，改革要“加强顶层设计和摸着石头过河相结合，整体推进和重点突破相促进，提高改革决策科学性，广泛凝聚共识，形成改革合力”。PPP项目一般项目数额数以千万、亿计，项目完成时间一般在十年至三十年之间，时间跨度大，且多涉及到城市建设、污水处理等民生领域，谁来监督PPP项目，采取什么样的机制才能监管好或形成监管合力，无疑对PPP项目推进具有重要意义。因此，在当下注重实践推广的同时，加强PPP监管顶层设计刻不容缓。


推进PPP模式，项目属性使得加强监管具有现实紧迫性


于大力推广PPP模式的意义，原财政部有关领导曾经指出：第一，推广运用PPP模式是支持新型城镇化建设的重要手段；第二，推广运用PPP模式是改进政府公共服务的重要举措；第三，推广运用PPP模式是建立现代财政制度的内在要求。
上述三点原因无疑是当前推动PPP模式的基本动因，尤其是第三点原因，涉及到化解地方政府的债务问题，是当前地方政府推进PPP项目的重要现实动力。化解地方性债务，规范地方政府融资平台的行为是PPP的重要功能之一，即便高层领导和业内专家都指出，不能把PPP只看成是一种融资模式，但其融资功能对地方政府当前无疑具有最强烈的现实意义。因此，加强PPP监管、保证PPP项目顺利推进是地方政府的迫切需要。


上述动因主要是基于提高国家治理能力、放眼国内得到的结论，如果我们放眼国际，就更应该考虑PPP推进的国际意义。
众所周知，由我国倡导成立的亚洲基础投资银行是落实最高领导人“一带一路”战略规划的重要机构之一，而PPP正是亚投行要采取并大力推广的项目实施方式，财政部长楼继伟在2014年的第21届亚太经合组织（APEC）财长会议上同与会各方对PPP模式也有非常深入与热烈的讨论。目前已经有包括英国、德国、法国、意大利、俄罗斯等57个国家成为亚投行的创始成员国，一个在亚洲乃至国际上享有重要影响力的国际机构已经呼之欲出。


财政部副部长史耀斌最近表示，亚投行不会与世行竞争，反而对其他国际机构有辅助作用。史耀斌称，中国希望学习其他国际机构的工作方式，如果可能的话，希望学习“好规则”，譬如关于环境和治理标准以及采购标准等方面的规则。
从以上现实以及表态可以看出，中国政府应当加快国内PPP项目的推进步伐，从中汲取经验并制度化相关规则，争取在亚投行内部树立规则和赢得话语权，这也是毋庸置疑的。由此，加强PPP监管、保证PPP项目顺利推进也是中央政府的迫切需要。


推进PPP模式，法律属性争议使其面临法律适用难题


党的十八届四中全会决定和习近平总书记关于“四个全面”的重要论述，都对依法治国做出了新的要求和部署。建立PPP监管体系，无疑也要从法律中来，到现实中去，即遵从法律法规体系的顶层设计，到实践中去检验与实施。
目前关于PPP的监管权力主要分散在财政部、发改委和住建部三家，财政部门组建了PPP中心，发改委和住建部长期以来履行对特许经营的监管职责，他们主张延续目前这种监管架构。


然而，PPP的概念不仅包括了特许经营（BOT），还包括BOO、TOT等多种形式，目前这种多头监管的现状显然跟不上PPP的发展形势。
对于PPP项目采购过程的法律适用，法律理论界与实务界有不同观点。由于发改委和住建部主要涉及的是监管特许经营，而特许经营远不是PPP的全部，因此从法律角度上讲，发改委和住建部按照《招标投标法》负责监管PPP项目，无论从法律层面还是采购的实践层面都会遇到困难（毕竟很多PPP项目是不能通过招标采购的）。因此，我们重点分析财政部门的监管及法律适用问题，因为只有明确了PPP的法律适用，才能依照法律确定监管部门，厘清监管职责。


《政府采购法》第二条规定：“政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录
以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”


法律界目前对于财政部门监管PPP的质疑，集中在PPP是否属于政府采购的一种，即PPP概念是否包含于政府采购的定义之内。其立论归纳起来主要有以下几点：


（一）有观点认为PPP采购主体不适用政府采购。


这种观点认为，PPP的采购主体不属于国家机关、事业单位和团体组织中的一种。


按照《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（财金〔2014〕113号）的定义：“政府或其指定的有关职能部门或事业单位可作为项目实施机构”，此处的项目实施机构，在《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》（财库〔2014〕215号）中更明确定位为采购人。那么在实践过程中，只要政府指定采购PPP项目的有关职能部门属于机关、事业单位和团体组织中的一种，即符合政府采购定义中关于采购人的要求。故此，从采购主体的角度讲，PPP适用《政府采购法》问题不大。


（二）有观点认为PPP资金不属于财政性资金。


从付费模式看，PPP项目可分为使用者付费项目、使用者付费加一定政府补贴的项目，以及政府付费项目。《政府采购法实施条例》第
二条详细说明了财政性资金的概念内涵，《条例》指出，采购项目既使用财政性资金又使用非财政性资金的，财政性资金与非财政性资金无法分割采购的，统一适用《政府采购法》及本《条例》。按照这个定义，政府付费和政府部分补贴的PPP项目，无疑适用于《政府采购法》，但使用者付费的PPP项目，直接套用政府采购的概念有难度。


（三）有观点认为PPP应当适用《招标投标法》。


关于PPP的项目属性，是目前关注的焦点。按照财政部的观点，PPP项目属于政府采购服务。理由，一是国际上普遍认为，PPP是一种政府购买服务。特许经营权的授予被视为采购公共服务的一种方式而纳入政府采购制度监管。WTO、联合国、世行都采用服务采购方式作为PPP合作授予的选择方式。二是PPP属于WTO《政府采购协定》（GPA）规定的政府采购范围，即“为了政府目的以任何合同方式开展的采购活动”。PPP合同一般分为两种类型，一种是政府付费合同，即公共采购合同，另一种是使用者付费合同，即特许经营合同。据了解，欧盟的所有成员国以及日本、韩国都将特许经营列入了GPA出价，不仅在国内实施政府采购管理，对外还遵守政府采购国际协定。
然而还是有反对意见认为PPP应当适用《招标投标法》。


基于特许经营属于PPP的一种重要形式，而有观点认为授予特许经营权应当视为行政许可。其认为，授予特许经营权，属于《行政许可法》中第十二条第二项规定的“可以设定行政许可”的事项，即“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”。PPP项目属于这一类行政许可，因此应遵守《行政许可法》第五十三条的规定：“行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”


在财政部的《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》中第二十四条第三款也规定：“综合评分法货物项目的价格分值占总分值的比重(即权值)为30％至60％，服务项目的价格分值占总分值的比重(即权值)为10％至30％。采购项目中含不同采购对象的，以占项目资金比例最高的采购对象确定其项目属性。”即PPP项目如果应用竞争性磋商采购，其打分时还是要明确项目属性，而不是简单认定为服务项目。


因此，从国家层面或者说从法律层面明确PPP项目的服务属性，是决定PPP项目适用《政府采购法》的关键，目前显然还没有这样的法律认定。


至于PPP项目是否在集中采购目录和采购限额之上，一般来讲是没有异议的，因为就目前国家推介的PPP典型项目，主要涉及到交通、供水、供暖、供气、垃圾处理、污水处理、医疗、养老、环境综合治理、保障性安居工程和园区开发等领域，基本都被各省的集中采购目录囊括，且这些项目采购金额巨大，高于政府采购限额从而适用《政府采购法》也是没问题的。


故此，按照现行的法律框架，PPP适用《政府采购法》并由财政部门监管有法律瑕疵，但是却有实践的可行性与合理性。未来PPP实施还是需要出台专门法律进行规范，从法律层面明确监管机构及监管模式对PPP这类实施复杂、时间跨度一般较长的项目是当务之急。


推进PPP模式，顶层的监管架构设计亟待落实


正是基于上述提到的PPP监管的紧迫性，当出台PPP法的时候，不能不考虑国家监管架构的设计。基于中国当前的行政架构与权力分配现实，笔者以为，可以实行的PPP监管架构大致可以分为以下三种。


（一）大一统模式。
采取这种模式，即在国家层面成立直接归属于国务院的PPP中心。
其优点是：
1.权力集中，便于协调各采购人进行PPP的项目实施工作，有利于强力推进PPP项目。
2.便于对外沟通，尤其是在亚投行即将成立的时刻，一个统一监管PPP的机构有利于对外协调、沟通，使得在亚投行内部推进PPP模式更有效率。
3.机构单一，国家层面成立单一的PPP中心，便于地方成立响应机构，上下组织机构扁平，沟通层级与对象明确，便于国家对PPP模式统一进行指导。


其缺点在于：
1.本届政府承诺不新增财政供养人员，新增编制和机构有实施困难。
2.PPP专业人员普遍缺乏，其人员必须从其他各部门有经验人员中抽调集中，有一定的团队组建与磨合成本。


（二）协商议事机构模式。


即在国家层面组成PPP监管委员会，但其职能与具体执行部门仍然分散在各部委，类似如今的反垄断委员会模式。
其优点是：
1.机构组建迅速，协调机制灵活。
2.各部委原先存在的监管权力（主要是特许经营）不变动，不涉及具体的人员变动，部门利益得以保障，整合阻力小。
其缺点在于：
1.权力分散，多头监管，不容易形成强大的监管与指导力量。
2.地方PPP中心与国家级指导部门多头对口，部门组织架构不清晰。
3.一旦项目出现纠纷，当事人寻求监管部门支持格外麻烦。以当前的手机打车行业为例，在当前的反垄断模式下，易到要举报滴滴和快滴合并违法，要同时向发改委反垄断局和商务部反垄断局同时进行举报。


（三）财政监管模式。


直接在财政部下建立PPP中心。此种模式构建简单，符合国际惯例，但要涉及到部委间权力的再分配，整合推进有阻力。
根据党的十八届三中全会《全面深化改革若干重大问题的决定决定》重要举措分工方案，财政部是落实“允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营”改革举措的第一责任人。从国际经验看，英国、澳大利亚、加拿大等国的财政部门都专门设立了PPP管理机构，负责推动PPP模式发展，履行研究设计、项目储备、融资支持、招投标管理、争议协调等职责。因此，为了加强落实PPP项目的推进，采取财政监管的模式也是非常可行的方案之一。


综合比较上述三种方案，各有优劣，从迅速落实监管职责和实现的角度看，第三种方式最优，第一种次之，第二种再次之。但无论采取哪种方案，都要尽快形成相应的议事机构或监督机构，并明确权责。在成立机构的同时，以项目和规则带动培养一批专业人才，解决目前专业人才严重匮乏的现状。国家应尽快确定PPP的监管模式，并出台权威层级的规范性文件，有关部门应尽快摸索PPP施行的可用规则，从而有利于PPP在法制轨道上快速、健康运行，有利于我国在新常态下优质公共服务的提供，有利于我国对外战略目标的达成。


（本文作者单位系大连市财政局）

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本人多次发表观点 ：不宜笼统说 “监管”，应该 监管分离。