制造厂家授权投标与联合体投标本质上不同 【转贴】

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制造厂家授权投标与联合体投标本质上不同


2015年06月30日 08:45 来源：中国政府采购网  


不久前，一个地方财政部门处理了一桩政府采购投诉案：一个射击场靶机设备采购项目的中标结果公布后，参与投标的供应商E公司就Q公司的中标资格提出质疑，并且在七个工作日内未得到采购代理机构书面答复的情况下，向当地财政部门提起了投诉。E公司称，根据招标文件的规定，本次采购不接受联合体投标，但中标的供应商却是联合体，应作无效投标处理。Q公司则表示，他们是独立法人，符合投标人的资格要求，在本次采购中所投部分设备的生产方T公司只是一种产品供应商，只授权其使用部分产品，并未与他们签订任何联合体协议，也未与之联合递交投标文件，因此不能将其认定为联合体投标。当地财政部门调查后认为，在本次采购中，中标供应商Q公司虽表面上未与T公司组成联合体参与投标，但采购项目的主要设备及技术均由T公司提供。从T公司签发的授权书内容来看，中标供应商Q公司确实使用了T公司制造的射击场靶机设备投标，而且T公司也在授权书中明确以投标合作者的身份约束自己。因此，虽然双方之间没有明确的联合体投标协议，但已经构成实质上的联合体，不符合招标文件不接受联合体投标的规定。财政部门决定中标结果无效，采购人重新采购。


一、“联合体投标”与“制造厂家授权投标”的概念


联合体投标与制造厂家授权投标，是两个不同的概念。


联合体投标，是指两个以上的供应商以协议的形式组成临时组织共同参加投标。联合体中标后将共同与采购人签订合同，按照联合体投标协议的分工分别履行合同，联合体成员就合同内容向采购人承担连带责任。联合体投标有以下特点：1）联合体成员应签订联合体投标协议，确定联合体关系；2）联合体应指派一个成员为牵头单位，代表联合体参加招标投标活动，处理相关事宜；3）联合体所有成员共同与采购人签订合同，按照分工分别履行合同；4）联合体成员就合同内容承担连带责任，即任何一个成员没有按照联合体协议的分工完成合同义务，采购人可以要求其他成员完成该项合同义务；5）联合体成员不得再单独参加或者与其他供应商另外组成联合体参加同一合同项下的投标。


制造厂家授权投标，即制造厂家授权其他供应商使用其制造的产品投标或代表制造厂家投标的行为。通常情况下，制造厂家授权投标又可分为产品经销授权（Distributor）和代理投标授权（Agent）两种：制造厂家授权其他供应商使用其制造的产品投标称为产品经销授权；制造厂家授权其他供应商代表其投标称为代理投标授权。


产品经销授权是制造厂家授权投标供应商可以使用制造厂家的产品参加投标。投标供应商向采购人出具这种授权的目的是证明其货源的可靠性和真实性。在这种授权关系下，投标供应商与制造厂家是买卖关系，制造厂家不参加投标，中标后不与采购人签订合同，也不就招标项目承担连带责任。产品经销授权是招标投标中最常见的一种授权方式。采购人往往在对产品货源的可靠性比较关注，便要求投标供应商提供投标产品的经销授权。制造厂家在给投标供应商的经销授权中，应当明确承诺向投标供应商提供产品，对所提供产品的质量、交货时间承担责任。某些制造厂家也可以根据自己的产品销售策略，或者根据采购人的要求，自己负责产品的安装、调试和售后服务，并在授权书中予以明确。本案例中制造厂家授权书中明确“制造厂家以投标合作者的身份约束自己”即为这种含义。产品经销授权的形式主要有两种：一种是针对招标项目的一次性授权，这种授权形式在非标准的定制货物招标项目中经常采用；另一种是针对地区或行业的经销授权，这种授权形式在规格标准统一的标准化货物招标中经常采用。


代理投标授权是指制造厂家以委托协议或授权书的形式，委托或授权代理商（以下称为“投标供应商”）参加投标，制造厂家和投标供应商是委托代理关系，制造厂家虽不亲自参加投标，由于我国招标投标法律的限制中标后也不与采购人签订合同，但制造厂家承担其授权范围内的投标供应商参加投标的所有法律后果。代理投标授权在国际招标项目中比较常见。国际招标时，外国制造厂家不方便直接投标，经常委托国内代理商代表其参加投标。外国制造厂家往往与国内代理商签订委托代理协议，确立委托代理关系。


联合体投标与制造厂家授权投标从形式上看确有一些相同之处，但本质上却完全不同。联合体投标是不同主体组成的共同投标行为，而制造厂家授权投标是单一主体的投标行为。在制造厂家授权模式下，如属于产品经销授权的，中标后，由经销商与采购人签订合同，制造厂家与采购人没有任何合同关系；如属于代理投标授权的，中标后可由代理商与采购人签订合同，但此时中标供应商本质上是制造厂家的销售代理，实际合同责任仍由制造厂家承担，投标代理商不承担合同履行的实体责任。


二、本案的处理值得商榷


本案例中，当地财政部门以中标供应商Q公司与T公司已经构成实质上的联合体为由，判定Q公司投标不符合招标文件不接受联合体投标的规定的做法值得商榷。


从本案例关于授权书内容的表述可以看出，T公司给中标供应商Q公司的授权书实际上是产品经销授权。如果仅仅因为授权书中“制造商声称以投标合作者的身份约束自己”的表述，就认定为联合体投标有失严谨。在国际经济一体化和专业化发展的当下，很多项目仅靠一个供应商往往难以完成相应工作。供应商在项目中，会从其他供应商处采购原材料和零部件等，也会有一些外部协作设计、加工等服务。这些对外采购和协作加工等工作的合作者，在投标过程中，都属于广义的合作者。某投标人提供了外协单位愿意“以投标合作者的身份约束自己”的承诺，只是证明其对外采购和外协加工工作在质量和进度等方面的可靠性，并不表明该外协单位属于投标联合体的成员。


认定联合体的关键在于投标人主体的数量。如前所述：多主体协议联合共同参加投标的才属于联合体投标，单独主体投标的不属于联合体投标。财政部门在处理投诉案件时，不能凭单独主体投标的部分特征类似于联合体就认定其属于联合体。


三、采购人不接受联合体投标的行为涉嫌违法


联合体投标是招标投标中经常采用的一种投标人形式。联合体投标的目的主要有两个：一是投标人自发联合在专业领域中具有优势的单位组成强强联合的机构，参加投标更具有竞争优势，也有利于项目执行；二是投标人通过联合，使得投标人满足招标文件的资质要求。


对于工程招标项目，根据《招标投标法实施条例》“招标人应当在资格预审公告、招标公告或者投标邀请书中载明是否接受联合体投标”的规定，招标人可以接受联合体投标，也可以不接受联合体投标。但是，对于政府采购项目，采购人不接受联合体投标是违法的，原因如下：


1）联合体投标是《政府采购法》赋予供应商的权利。《政府采购法》第二十四条规定，两个以上的自然人、法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个供应商的身份共同参加政府采购。采购人不接受联合体投标的做法限制了法律已经赋予供应商的权利。


2）联合体投标是政府采购政策的体现。根据《政府采购法》的相关规定，政府采购还应当具有鼓励中小企业发展、扶持民族产业等功能。财政部、工信部联合出台的《政府采购促进中小企业发展暂行办法》规定，鼓励大中型企业和其他自然人、法人或者其他组织与小型、微型企业组成联合体共同参加非专门面向中小企业的政府采购活动。联合协议中约定，小型、微型企业的协议合同金额占到联合体协议合同总金额30%以上的，可给予联合体2%—3%的价格扣除。根据以上规定，中小企业可以通过与大型企业组成联合体的方式，更多地参与到政府采购项目中。因此，通常情况下，政府采购项目的采购人不应限制联合体参与投标，否则鼓励中小企业发展的政府政策将无法落实。


四、本案例带给业界的启示


1）少数基层政府采购监管部门对政府采购法律法规和专业知识缺乏深入研究，对于吃不透、拿不准的事情武断处理，在监管过程中乱作为，用权过于任性。这种行为会损害政府机关和政府采购的公信力。


2）目前，在政府采购活动中限制或不接受联合体投标的现象非常普遍，这是相关人员对政府采购规定和政策认识不足、领会不透的表现。希望借此案例能够给政府采购工作人员提个醒，不要在联合体投标的问题上继续违法。


3）政府采购监管部门应进一步加强对负责监督人员的管理和专业培训，使之尽快适应各种复杂情况的监管要求。


4）各级财政部门有必要建立政府采购专家咨询机构，对于政府采购监督中遇见的疑难案例，可请专家参与会诊，参考专家意见作出相应处理，以增强行政处罚结果的合法性和权威性。
（中机国际招标公司副总经理 岳小川）