以权利的实现为中心贯彻落实《政府采购法实施条例》 ——专访清华大学公共管理

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以权利的实现为中心贯彻落实《政府采购法实施条例》
——专访清华大学公共管理学院于安教授


2015-03-16 刘斌 中国政府采购杂志


微信号 cgpchina
功能介绍 财政部指定的政府采购信息发布媒体，由财政部主管、经济科学出版社主办，接受财政部政府采购管理办公室的政策与业务指导，以指导宣传、服务政府采购工作，搭建政府采购信息交流平台为宗旨。

一、关于《条例》的落实

以权利的实现为中心促进《条例》的落实
法规的落实机制与惯常的行政措施有所不同。《条例》是法规，就要按照法的实施机制来安排。
法律的实施机制，是围绕着权利的实现为中心展开的。法的内容是权利与义务，所以要以权利和义务为中心来构造执行机制。评价《条例》的实施效果，主要是看权利是不是得到了实现，义务是不是得到了履行。
权利的实现是中心环节。权利的实现过程首先是权利主体及其他对权利的主张。在《条例》的实施机制中，首先要看谁是权利人，明确谁是权利或者职责的主体。法的实施过程应当是权利主体主张权利和义务主体履行义务和职责的过程。我们需要按照这个标准来测量《条例》是否得到了落实。
权利的主张和实现，往往是通过处理争议来完成的。主张权利经常是在义务得不到履行情况下出现的。这样的话，询问、质疑、投诉和诉讼就成为主张权利的基本机制。大家不能仅习惯于以前的行政方法，例如开会、号召、动员和表彰等，要善于通过以权利的实现为中心来促进《条例》的落实。
公共机构职责的履行还需要行政监督。要有绩效的评估、监督、接受举报和对工作效率的检查。最终的目的，是使权利得到实现，义务得到履行，职责得到体现。

运用示范和案例促进《条例》的落实
就监管部门而言，需要有更多的办法来推进《条例》的落实。除了发布有约束力的文件，还可以有非约束力的方式，例如发布示范性文件和典型案例进行指导。示范性规则虽然没有强制的约束力，但仍然是一种促进方式。实行法制化就要区分哪些是约束性的，哪些是非约束性的。全国各地情况比较复杂，约束性和非约束性方式要交替使用。约束性方式往往不能面面俱到，非约束性方式则比较灵活。
使用案例示范有个好处，就是可以描述各种具体情形，相同的情况可以得到相同的处理。在不同的地方，处理的情况差别很大。凡是规范性内容，各地就有不同的理解和解释的问题。如果理解不一样，解释不一样，就会出现“同案不同判”的情况，这就不能实现法律上的公平。运用案例指导可以克服这一缺陷。
二、对于《条例》的总体认识和评价

阳光法案
阳光法案是《条例》的第一特征，用阳光法案来称谓《条例》恰如其分，因为《条例》在推进信息公开方面是前所未有的。采购的全过程都纳入到公开的范围，公开程度比较大，实现了全开放，充分的阳光性，这是《条例》比较突出的特点。
公开为社会参与和监督提供了前提，为接受社会评价提供了前提。很多事拿到桌面上和在底下做是不一样的。在桌面上，你要顾及大家共同遵守的规则，特别是伦理性的规则。拿得出手，说得出道理，就可以借助社会公德来阻挡假公济私的企图。
所以一旦阳光，理性就自然出来了。所以我们应当欢呼《条例》带来的阳光，灰色与朦胧将随之消散。
法纪典章
《条例》关于法律责任的规定比较多，占的篇幅比较充分，既有法律责任，也有纪律责任，并且系统化，构成了法纪典章，这是第二个值得称道的部分。
《条例》关于法律责任的规定有新意。既有对不明确条款的具体化，也有延伸，在行政法规的权限以内，增加了一些内容。这样就把法规的法律属性变得更明确了，约束力和法律效果就会得到彰显。

政策扩展
以前《政府采购法》中规范的公共政策部分窄了一点，也缺乏执行方法的规定。公共政策在《政府采购法》中一直属于从属地位。现在《条例》对政府采购政策执行作了进一步规范，比如留出份额、优先采购，采购方式比较灵活。
在《政府采购法》中，政府采购政策功能不是最主要的关注点。但在实践中，这些年政府采购公共政策的行政实践是比较多的，发挥了很大的作用。这些需要在法律上进行明确。政策功能会改变效率取向的定价机制。比如买节能灯泡肯定比买其他灯泡贵。这样一来政策功能与采购效率的矛盾关系就被提出来了。对此《条例》规定得比较明确，发挥政府采购政策功能就有了法律上的依托。
如果没有法律的明确规定，政府采购执行公共政策会被人误解。为什么不买便宜的，为什么支持风险比较大的中小企业的质疑，都是在以经济技术标准为中心的效率标准作出的判断。比如法院是否要盖豪华的办公楼？这是一个很复杂的事情，因为参照奢侈和节俭的标准来看，只要是能办公就行了。但是，法律对社会有引导作用。司法不仅是判案，还有形成敬畏法律的社会心理的形成作用。很多国家的法院建筑都会有许多装饰，这些装饰对判案来讲实用价值不大，但这些装饰可以在人们心理上提高法律的尊严。这就要考虑如何与奢侈区别开来的问题。
所以，执行公共政策是件很复杂的事情。《条例》作了一些规范，但是在现实落实中还要有示范、案例。

政府采购合同的社会化
《条例》规定合同需要公告，合同的争议可以向行政机构投诉，并且赋予竞争者以权利。这就使政府采购合同的管理与普通民事合同很不一样了，我们把这种不一样叫做“合同的社会化”。纯粹的民事合同是相对化的，相对化是指法律关系仅限于当事人之间。政府采购合同是有商业内容的合同，因为供应商要挣钱，同时它还有公共性。政府采购合同不能仅限于当事人之间，具有相当的社会化性质，所以允许当事人以外的竞争者和普通社会成员做评论和进行监督。
政府采购合同的公开、法纪和争议处理机制，都彰显了政府采购合同不限于当事人之间的特点。《条例》颁布时，财政部负责人都在讲回应社会关切。所以说，政府采购合同与普通的民事合同、商业合同和劳动合同是有所区别的。

全过程管理
全过程管理是政府采购的一个新发展。原来的政府采购制度的中心是订单的分配，以竞争性招标为主要的机制。《政府采购法》基本是体现这样的思路。
现在，为了回应社会关切，政府采购制度向两头延伸，一个是以需求管理为中心的源头管理，一个是以符合合同和使用效果为内容的结果管理，管理范围极大地扩张了。这是很重要的方面，因为这是实现采购目的所需要的。《条例》回应了这种管理需求和社会关切。


所以，政府采购的范围已经把相关过程都纳入进来了，而不仅仅限于购买交易本身。



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