投标人不得以低于成本报价竞标的法理与实践 【原创】

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   这是刊载于《招标与投标》2014年第1期上的一篇文章，因实践中总有同志对“投标人不得以低于成本的报价竞标”法理上的不理解而误操作导致影响项目履约写作本文，并在此转发于此。

投标人不得以低于成本报价竞标的法理与实践

毛林繁

（中国招标投标协会副秘书长，博士（后））

    [摘要]《招标投标法》规定投标人不得以低于成本的报价竞标，其宗旨在于维护公平交易，防止投标人恶意压价而不正当竞争，从而提高经济效益，保证项目质量，但实践中，采用评标委员会或第三人辨别投标人报价是否低于成本则成了招标采购领域难题，直接影响《招标投标法》“能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低”，即“经评审的最低投标价法”中标原则使用。那么，阐释这一规定的法理及其内涵以正视听，进而指导招标采购实践就是一件十分有意义的工作。本文从法理与实践角度，结合招标采购项目管理对该条规定进行了辨析，以期正确引导这一规定在招标采购实践中的应用。

    投标人低于其个别成本的报价竞标是一种不正当竞争行为，违反市场公平竞争和诚实守信的交易原则，直接影响招标项目履约。市场上，投标人低于成本报价竞标的行为有两种，一种是过失行为，即投标人报价过程中存在重大遗漏或过失，导致其所报价格不能完成招标项目；另一种是故意行为，即采用“低价中标，高价索赔”策略，中标后以招标项目“要挟”招标人额外对其进行加价或补偿。但无论哪种情形，均会造成国家利益、社会公共利益或者他人合法权益在一定程度上受到损害。为此，本文的目的，在于从法理上对投标人报价低于其成本的成因及危害进行分析，归纳其在招标投标活动中表现形式，并按照招标采购项目全过程管理对其进行防范，以进一步发挥招标采购制度在我国经济建设中的作用。


    一、报价不得低于投标人个别成本的法理


    首先，投标人不得低于成本的报价竞标是市场交易的基本要求。我们知道，市场交易是交易者在“自愿、平等、公平、诚实信用”原则基础上依法进行交易，这当中，诚实信用是市场交易基础。为此，《民法通则》第四条规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。招标投标活动作为一种民事交易行为，须遵守“公平、公正和诚实守信”和“等价有偿”等民事交易原则，并在此基础上，对依法需要公开的交易信息、过程和事项公开，接受行政监督部门和社会监督。


    那么，什么是商品成本？商品成本，指企业为生产商品及提供配套服务等所耗费物化劳动、活劳动中必要劳动价值的货币表现，主要包括：①原料、材料、燃料等费用；②折旧费用；③劳动工资或报酬等，这当中，物化劳动价值的货币表现与市场人、财、物价格水平有着直接关系，活劳动价值则与经营及管理水平相关。所以，成本可简单理解成构成商品生产者及其配套服务提供者所必需的费用支出。


    投标人报价低于其成本行为违反民事交易原则，主要表现在：①投标人报价低于其成本行为，即明知报价不能完成招标项目而报出，属“己所不欲而施于人”行为，违反诚实守信原则；②投标人报价低于其成本为恶意竞争行为，对其他守法投标人不公平，接受其投标违反公平、公正原则；③投标人报价低于其成本中标，违反“等价有偿”原则，即中标价与中标人的实际成本不一致。


    其次，投标人报价低于其成本，不利于提高经济效益，保证项目质量宗旨的实现，易于导致中标人履行合同过程中偷工减料、以次充好，或者拿中标项目要挟招标人额外增加费用，致使招标项目质量无保证。投标报价低于成本属于恶意竞争行为，违反了公开、公平、公正和诚实信用的招标投标原则，有害于社会主义市场经济体制建设。为此，

1993

年颁布《反不正当竞争法》

将“投标人报价低于其成本”行为列入了“不正当竞争”行为，其第十一条明确规定，经营者不得以排挤对手为目的，以低于成本的价格销售商品，以维护市场公平竞争。在此基础上，1999年颁布的《招标投标法》作为禁止性规则，其第三十三条规定“投标人不得以低于成本的报价竞标”以约束投标人的报价行为。  
  
    国务院2011年12月20日颁布的《招标投标法实施条例》第五十一条（五）规定，“投标报价低于成本或是高于招标文件设定的最高投标限价”的，评标委员会应当否决其投标，即禁止报价低于其成本的投标人中标等强制性规定。实践中，因评标委员会一般无法判定投标人报价低于其成本是过失行为还是故意行为，《评标委员会和评标方法暂行规定》（原国家计委等七部委2001年12号令，国家发展改革委等九部委2013年23号令）进一步规定：

    第二十一条 在评标过程中，评标委员会发现投标人的报价明显低于其他投标报价或者在设有标底时明显低于标底，使得其投标报价可能低于其个别成本的，应当要 求该投标人作出书面说明并提供相关证明材料。投标人不能合理说明或者不能提供相关证明材料的，由评标委员会认定该投标人以低于成本报价竞标，应当否决其投标。

    这里，评标委员会的职责在于“评审和比较”，即对投标报价进行评审，与其他投标报价比较，或者与标底比较，进而“发现”投标人报价明显低于其他投标报价或者明显低于标底。认为报价可能低于投标人成本的,注意,这里的“可能”即“怀疑”，应当要求该投标人作出书面说明并提供相关证明材料，即赋予投标人申诉与举证义务，证明依其遵守了法律规定，即投标报价不低于其个别成本。注意，依《招标投标法》第三十九条规定，此处的申诉仅限于“说明情况”和“提供相关证明材料”，证明投标报价不低于其成本价格。从而，参照“谁主张、谁举证”原则，投标人不能合理说明或者不能提供相关证明材料的，即表明投标人不能“证明”自己履行了《招标投标法》第三十三条关于“投标人不得以低于成本的报价竞标”禁止性规定，应当依法予以否决，因为招标投标活动以各方主体，包括投标人是完全民事行为能力人为条件。


    应注意的是，《招标投标法》第三十三条是对投标人的行为约束，即只要投标人依法进行了投标，其投标报价即应不低于其成本。这当中，并没有要求评标委员会确定招标项目的成本价，因为一方面，投标人不得以低于成本的报价竞标是法律赋予投标人的一项强制性义务，投标人必须遵守；另一方面，报价是否低于投标人的个别成本，即是否低于其生产商品并提供配套服务等所耗费物化劳动、活劳动价值只有投标人自己清楚，评标委员会不是投标人，无法确定其完成招标项目成本。所以，评标过程中评标委员会只能依据“比较”投标人报价，在“怀疑”报价低于其个别成本时，依法要求该投标人对其报价作出说明、提供相关证明材料，以防止投标人因“过失”行为而导致报价低于其个别成本。


     二、报价低于投标人个别成本的认识误区

    投标人报价低于其个别成本中标，直接导致中标价不足以支付其完成招标项目所需费用，易造成偷工减料、以次充好等履约恶果，项目质量无法保证，同时，不利于企业健康发展，极大地干扰了市场公平竞争秩序，故此，这种行为须予以禁止。但“投标人不得以低于成本的报价竞标”的基础是投标人“诚实守信”，即投标人自愿遵从法律法规等社会行为规范，以不低于其成本的报价投标，同时，投标报价不存在重大过失。对招标人来说，如何辨析并防范投标人故意或过失投标而造成其报价低于成本就成了一项重要工作。


    实践中，一些招标人和行政监督部门对《招标投标法》第三十三条“投标人不得以低于成本的报价竞标”和《招标投标法实施条例》第五十一条（五）规定，“投标报价低于成本或是高于招标文件设定的最高投标限价”应予以否决的规定，理解上存在一定偏差，进而造成了其组织或监督招标投标活动中，执行《招标投标法》第三十三条规定存在偏差，主要有两种表现形式：


    第1种： 依项目特点和投资，对投标报价低于一定数额的情形直接判定成低于成本。


    第2种：将《招标投标法》第三十三条规定中的“成本”理解为“社会平均成本”，要求评标委员会中的经济专家，特别是造价工程师依造价规则确定招标项目总价或是其分项报价的社会平均成本，进而判定投标人报价是否低于成本。

   这当中，第1种情形表现为在招标文件中采用标底、投标报价平均值或直接规定一个具体数额等形式，告知投标报价低于载明数额的投标“低于成本”，直接予以否决。这种做法与《招标投标法》第三十三条法理不一致。首先，这里载明的“数额”是招标人确定的项目最低成本价而不是投标人的“个别成本”，与法律维护“公平竞争”秩序的初衷不一致；其次，这种做法不利于投标人间竞争和资源有效利用，影响市场经济发展。故此，《招标投标法实施条例》第二十七条规定“招标人不得规定最低投标限价”，第五十条规定“标底只能作为评标的参考，不得以投标报价是否接近标底作为中标条件，也不得以投标报价超过标底上下浮动范围作为否决投标的条件”，对其予以禁止。


    第2种情形的实质是要求评标委员会确定招标项目的社会成本，进而判定投标人报价是否低于其个别成本。例如，《××市房屋建筑和市政基础设施工程项目工程量清单施工招标评分办法（2013）》中规定：①人工费报价低于标底中人工费的92%；②材料费报价低于标底中材料费的88%（建筑（含城市轨道交通工程中的建筑）、仿古建筑、修缮、加固）、85%（其它工程）；③机械费报价低于标底中机械费的60%；④管理费低于标底中的管理费的60%；⑤措施费报价低于标底中措施费的60%；⑥总承包服务费或风险费报价为0等情形视为投标人报价低于成本，违反了《招标投标法》第三十三条“投标人不得以低于成本的报价竞标”的法律初衷，同时违反《招标投标法实施条例》第五十条关于“不得以投标报价超过标底上下浮动范围作为否决投标的条件”的规定，因为该办法给出的判定“投标报价是否低于其个别成本”实质，是以招标人标底价确认投标人报价低于成本而非投标人自己成本。
   
    实践中，要求评标委员会确定招标项目社会成本，进而判定投标报价是否低于其个别成本的做法还有许多，但均不是《招标投标法》“投标人不得以低于成本的报价竞标”及《招标投标法实施条例》第五十一条（五）“投标报价低于成本或是高于招标文件设定的最高投标限价”的，评标委员会应当否决其投标的真实含义。例如，某房屋建筑工程施工招标文件载明的判定投标人报价是否低于其成本价的方法如下：


    评标委员会应对不合理报价修正，按以下8步判定投标人报价是否低于其成本价：


    第1步：算术性错误分析和修正


    评标委员会对已标价工程量清单进行逐项分析，对投标报价中的算术性错误进行修正。经修正后产生的价格差额记为A值。


    第2步：错漏项、分部分项工程价格修正


    投标文件有相同子目的，按相同子目的价格对错漏项报价进行修正；有相似子目的，以相似子目为基础，考虑该相似子目与错漏项间差异而进行适当修正；如做不到以上两点，按标底相应价格修正。没有标底或者标底中没有相同或相似价格的，评标委员会可要求投标人在澄清和说明时给出相应修正价格。对超出招标范围的子目，删除该子目价格。经修正后错漏项、分部分项工程价格差额记为B、C值。


    第3步：措施项目清单、其他项目清单价格修正


    资源投入数量不正确或不合理的，按其施工组织设计中明确的计划投入数量（如临时设施、拟派现场管理人员计划、施工机械设备投入计划等）修正；资源和生产要素价格不合理且投标人给出合适报价子目的，以该报价为基础，考虑该子目与不合理报价子目间差异而进行适当调整后对资源或生产要素的价格进行修正；其他情况，以标底价格为基础修正。没有标底或者标底中没有相同或相似价格的，评标委员会可要求投标人在澄清和说明时给出修正价格。对于不应报价子目直接删除其价格。经修正后产生的价格差额记为D值。


    第4步：企业管理费修正


    按投标人近3年经审计财务报表中相关数据计算出其实际管理费率，并以此对投标价格中企业管理费率进行修正；如做不到，按其他通过初步评审的投标人企业管理费率以及标底中企业管理费率的平均费率为准进行修正。经修正后产生的价格差额记为E值。


    第5步：利润修正


    按国有资产管理部门下达的国有资产增值保值率或董事会、股东会要求的企业净资产收益率或股本收益率对利润率修正；做不到的，按其他通过初步评审的投标人利润率以及标底中利润率的平均费率进行修正。经修正后产生的价格差额记为F值。


    第6步：法定税金和规费修正


    按现行法律、法规规定的额度或比率对投标报价进行修正。经修正后产生的价格差额记为G值。


    第7步：不平衡报价修正


    评审单价合理性以及是否存在不平衡报价。对明显过高或过低的价格进行分析，修正明显过高的价格产生的差额，首先用于填补修正过低的价格产生的差额，余额记为H值。


    第8步：判定投标报价是否低于成本


    评标委员会对投标人澄清和说明接受的，从上述A值至H值的计算中剔除，汇总最终代数值A值至H值，得出合计差额Δ2。如Δ2小于或等于投标人利润额，该投标人的投标报价不低于成本；反之，则认定该投标人以低于其成本报价竞标。


    这种方法看似要求评标委员会依据投标人的个别情况确定其成本，但其实质，仍是要求评标委员会采用投标报价或标底中相同、相似子目，投标人以往管理费率、有关部门或董事会、股东会要求的利润，以及对明显过高或过低报价等“修正报价”；必要时，要求投标人在澄清、说明中给出修正价格以确定该投标人成本价。这里，第1步～第8步实质上是在确定投标人的个别成本=投标报价-Δ2，并且采用投标报价中利润额与Δ2比较，当利润额≥Δ2时，不低于成本，反之判定其报价低于成本，与《招标投标法》第三十三条中的“成本”含义不一致，仍是采用社会平均成本确定投标人个别成本思想：


    首先，除算术错误外并不能认为投标人个别成本=投标报价-Δ2，因为Δ2中许多费用为评标委员会主观确定，例如其中的修正原则、企业管理费、利润，以及不平衡报价的计算等。其次，确定过程中采用的修正价格仍是招标人“标底”载明价而非投标人自身报价，为《招标投标法实施条例》第五十条“不得以投标报价超过标底上下浮动范围作为否决投标的条件”所禁止。再次，这种方法抑制了企业管理能力提升与技术进步，例如其对管理费与利润的修正，实质是要求投标人按照以往管理费、利润进行投标，限制了投标人之间的竞争。


    造成上述“判定投标人是否低于其成本”的原因，在于当事人对“投标人不得以低于成本的报价竞标”认识上的误区，认为评标委员会须确定投标人成本价，进而才能判定投标报价是否低于其个别成本，其实质仍是未能理解《招标投标法》第三十三条和《招标投标法实施条例》第五十一条（五）中的法理，也极大地制约了《招标投标法》第四十一条“经评审的投标价格最低”这一中标原则在招标采购实践中的应用。


    三、报价低于投标人个别成本的防范


    投标人不得以低于其成本的报价竞标是《招标投标法》赋予投标人的一项强制性义务，投标人必须遵守，而报价是否低于投标人个别成本也只有经实践检验，在履约结束才能知晓。为此，对报价低于投标人个别成本风险的防范，需按招标采购项目风险管理原则进行防范。


   （一）报价不低于投标人个别成本的社会基础


  “投标人不得以低于成本的报价竞标”的责任主体是“投标人”而不是招标人或其他第三人，即投标人在投标截止时间前递交投标文件要约即表明，一旦招标人接受其投标，则其即受投标文件表示意思的约束，按其要约事项，包括要约价款、质量和履行期限等投标实质性内容诚信履约中标项目。故此，《招标投标法》并未要求招标人确定投标人成本价进而判定其报价是否低于其个别成本，因为既然是“个别”就有差异，招标人以及他第三人无从知晓其个别成本。所以，按不低于其成本的报价竞标是《招标投标法》赋予投标人的一项强制性义务。


    这种法理的社会基础是当事人诚信交易、诚信履约。所以，“诚实守信”作为市场交易基础，同时也是报价不低于投标人个别成本的社会基础。


    营造“诚实守信”市场交易环境的核心是人，即“诚信做人，本份做事”，同时，建立“守信获益、失信受惩”、“一处失信、处处受惩”的行业管理制度，需集政府部门、行业组织、企业和个人，即全社会力量构建，因为“诚实守信”同时是完善市场经济不可或缺的社会基础。


   （二）投标人以低于其成本的报价竞标防范


    虽从法理上看，招标人无需过于关注“投标人是否以低于其成本的报价竞标”，但作为合同当事人，招标人依法对招标采购项目承担履约结果，故此，招标人在编制招标文件、组织评标、合同授予与履约等过程中，有针对性的对其进行防范就成了招标采购活动中的一项重要工作。


   1.招标条件


   招标条件，包括招标范围、技术要求、外部条件、履约要求及报价要求等实质性要求和条件，关系到要约邀请与投标人理解是否一致，是否会造成履约风险等，是形成投标人故意或过失“以低于成本的报价竞标”的潜在因素。
  （1）招标范围
   招标范围，即投标人的报价范围。招标范围，即标的界定得不准、含混，易造成投标人漏报或过意漏报项目价格，例如：某一列入招标范围的项目或子目，如招标人对其界定不清，易造成理解不一，于是投标人针对该项目或子目有的报价，有的不报价。未报价的就属于可能低于成本情形，如中标就存在履约增加计价项目问题。但究其原因，在于招标人界定的招标范围不准或含混。为此，制定完整、准确的招标采购项目清单，如施工、货物和服务招标中采用的工程量清单、供货及伴随服务一览表、服务事项一览表等，可以在一定程度上防止投标人在招标范围上做文章，以防止报价低于投标人个别成本。
   
   （2）技术要求
    技术要求是招标采购项目的技术界定，同样影响投标报价。这当中，当技术要求存在错误或前后矛盾、技术要求含混不清，仅有原则性要求而无具体指标、参数，或是技术要求明确，但市场上满足技术要求的商品从性能、质量、花色和使用效果上存在较大差异等情形时，投标人是在未准确理解招标项目技术要求条件下进行的投标；同时，履约时招标人一定会对其调整、修改或进一步明确有关技术要求而改变招标条件，易造成投标人报价低于其成本。
   
   （3）履约条件
    履约条件，包括合同履约要求及招标人提供中标人的履约条件，如场地条件、地下、地上障碍物、文物、古树、相邻建筑物、交通条件、水、电、通信条件等.这些外部条件，直接关系投标人报价及合同履约，一旦报价要求不明确，投标人理解与招标人要求不一致，会造成报价低于投标人实际履约成本。

   为此，招标采购商品越清楚，界定越准确，投标人报价低于其成本的可能性就越小，反之，则易于造成投标人低于成本报价。实践中，投标人故意以低于其成本的报价竞标，中标后“坐地起价”，履约过程中“以中标项目要挟招标人加价”，实际上是利用招标范围不准、技术要求不明或是履约条件存在漏洞等招标采购商品界定上存在瑕疵而实施的，故此，为防范报价低于投标人的个别成本，招标人编制招标文件时应做到以下几点：


    ①招标范围准确，技术要求清楚，外部条件明确是防范投标人以低于成本的报价竞标的前提条件。对招标范围不准、技术要求不清、外部条件不明的，不宜纳入招标范围，纳入招标范围的，招标文件应在投标报价、费率及价格构成基础上，对应设置合同变更条件和变更价款计算依据、原则和方法。例如,某施工招标文件载明的合同变更和价格调整原则如下：


    A.变更条件
    在履行合同中发生以下情形之一，应按照本条规定进行变更：


    a.取消合同中任何一项工作，但被取消的工作不能转由发包人或其他人实施；


     b.改变合同中任何一项工作的质量或其他特性；


     c.改变合同工程的基线、标高、位置或尺寸；


     d.改变合同中任何一项工作的施工时间或改变已批准的施工工艺或顺序；


     e.为完成工程需要追加的额外工作。


     B.估价原则


     因变更引起的价格调整按照本款约定处理：


     已标价工程量清单中有适用于变更工作的子目的，采用该子目的单价; 已标价工程量清单中无适用于变更工作的子目，但有类似子目的，可在合理范围内参照类似子目的单价，由监理人商定或确定变更工作的单价; 已标价工程量清单中无适用或类似子目的单价，可按照成本加利润的原则，由监理人商定或确定变更工作的单价。


    必要时，如招标项目技术要求仅有原则而无具体指标、参数，或市场上满足技术要求的商品从性能、质量、花色和使用效果上存在较大差异的，招标人应本着“实事求是”原则在招标文件中给出暂估价，以待其有关要求进一步明确后再依法进行专项招标或采购。


    ②中标人诚信履约是解决报价低于投标人个别成本的核心。为防止中标人不诚信履约行为，招标文件应载明履约担保形式与数额。对投标报价可能低于个别成本影响履约的，招标文件还应确定履约担保数额的阶梯递增方法。同时，合同条款对应设置违约责任和处理办法。例如，某施工招标文件载明的承包人违约情形如下：


    A.承包人违约的情形
在履行合同过程中发生的下列情况属承包人违约：
a. 承包人违反合同约定私自将合同的全部或部分权利转让给其他人，或私自将合同的全部或部分义务转移给其他人；
b. 承包人违反合同约定，未经监理人批准私自将已按合同约定进入施工场地的施工设备、临时设施或材料撤离施工场地；
c. 承包人违反合同约定使用了不合格材料或工程设备，工程质量达不到标准要求，又拒绝清除不合格工程；
d. 承包人未能按合同进度计划及时完成合同约定的工作，造成或预期造成工期延误；
e. 承包人在缺陷责任期内，未能对工程接收证书所列的缺陷清单的内容或缺陷责任期内发生的缺陷进行修复，而又拒绝按监理人指示再进行修补；
f. 承包人无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同；
g. 承包人不按合同约定履行义务的其他情况。


    该招标文件载明了上述7种违约情形处理办法：


    发生上述第6种情况，即承包人无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同约定的违约情况时，发包人可通知承包人立即解除合同；发生其他情况的，监理人可向承包人发出整改通知，要求其在指定的期限内改正，承包人应承担其违约所引起的费用增加和（或）工期延误。监理人发出整改通知14天后，承包人仍不纠正违约行为的，发包人可向承包人发出解除合同通知。
合同解除后的价款按以下原则处理：


    a. 发包人可派员进驻施工场地另行组织人员或委托其他承包人施工。


    b. 发包人因继续完成该工程的需要，有权扣留使用承包人在现场的材料、设备和临时设施，暂停对承包人的一切付款，查清各项付款和已扣款金额，包括承包人应支付的违约金。


    c. 同解除后，监理人商定或确定承包人实际完成工作的价值，以及承包人已提供的材料、施工设备、工程设备和临时工程等的价值。
   
     d. 发包人应按合同约定向承包人索赔由于解除合同给发包人造成的损失。
  
    这样，投标人以低于成本的报价竞标中标后，想在履约过程中以中标项目要挟招标人，或是“消极怠工”等行为拖延进度而要求额外增加费用的企图就可得到有效防治，因为对投标人中标后“停止履行合同”，即“坐地起价”行为，招标人可以直接通知中标人解除合同；中标人的“消极怠工”行为在监理人发出整改通知后仍不纠正的，招标人也可以向承包人发出解除合同通知，并依法进一步主张招标人权益。


    2.评标


    评标委员会的职责在于依据招标文件规定的评标标准和方法，客观、公正地对投标文件进行评审和比较，有标底的，还应当参考标底，完成评标后，向招标人提交书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。评标委员会的这种法律地位，决定了其评标依据为招标文件规定的评标标准和方法，评标对象为投标文件，同时也是认定“投标人以低于成本的报价竞标”主体之一。注意，评标委员会对报价低于投标人个别成本的行为并不能直接予以认定，因其无从知晓投标人的个别成本，只能是“怀疑”，即在与其他投标人报价或是标底比较后，认为有可能低于其个别成本，要求投标人作出书面说明并提供有关证明材料，证明其依法履行了法律规定。


    实践中，评标委员会“怀疑”报价低于投标人个别成本的原因一般基于以下3种情形：①招标文件或地方招标投标管理办法规定了一个具体数额或计算方法，投标人报价低于招标文件数额；②明显低于与其他投标报价；③明显低于标底。这里，多大差距为“明显”交由评标委员会决定。


    评标委员会认定投标人以低于其成本的报价竞标缘由，一定是投标人不能“合理说明”或是“不能提供有关证明材料”。这当中，“合理”指让人信服且符合履约规律，“有关证明材料”中的“有关”指投标人书面说明涉及的证据、证明和资料，以使其说明让评标委员会信服和接受。


    实践中，评标委员会认定投标人以低于其成本的报价竞标主要有以下情形：①评标委员会对投标报价算术错误修正后，要求投标人对修正后报价予以确认而投标人不确认；②投标人不按评标委员会的要求澄清、说明，说明不合理或是无法提供有关证明材料支持其说明；③投标人书面要求加价，以弥补其遗漏或报价过低等表明报价低于其个别成本的其他行为。
   
    注意，因为投标报价是否“明显”低于其他投标报价或者“明显”低于标底由评标委员会判断，故认定报价是否低于投标人个别成本与评标委员会成员的专业素质和能力直接相关。但不能据此认为评标委员会应承担报价低于其个别成本投标人中标的法律责任，因为报价低于投标人个别成本的直接责任人应是投标人自己而不是评标委员会，接受投标人中标的责任主体是招标人，同时，招标项目还没履约，评标委员会无从知晓中标人的履约成本，评标过程中其职责仅在于“善意提醒”而要求投标人“举证”，说明报价不低于其个别成本。
   
    3.合同签订与履约


    投标人低于其个别成本报价竞标如果中标，直接影响招标项目履约而使国家利益、社会公共利益或当时认得合法权益收到损害，故此，在确定中标人及签订合同过程中，招标人作为合同当事人，应采取有效措施对中标价过低，有可能影响履约的情形进行防范。


    ①《招标投标法》的四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同；《招标投标法实施条例》第五十七条进一步规定，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。同时，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。故此，中标候选人或中标人在投标有效期内向招标人提出涨价要求为或者在签订合同时向招标人提出其他附加条件，实际上是“投标要约撤销”行为，表明其投标报价低于成本而违反诚实守信原则，招标人可以依据《招标投标法实施条例》第七十四条规定，取消其中标资格，对所提交的投标保证金不予退还，并依法从其他中标候选人中确定中标人或重新招标。

    ②对明显低于其他投标报价，或者明显低于标底而评标委员会未依法予以否决的中标，招标人与中标人签订合同过程中，应在招标文件基础上，进一步明确合同变更条件、原则、程序、计价方法，约定合同违约情形与违约处理办法等事项。这样，履约过程中如发生中标人不诚信履约，则可对其违约处理做到“有章可循”，以保护好招标人合法权益。

    ③履约过程中，招标人和中标人都应按照合同约定履行自己义务。一方面，招标人应依合同约定，为合同履约提供合格条件，如施工招标项目中提供施工场地及有关基准点、线、协助中标人办理有关证件和批件、组织设计交底、按计划供给工程材料、设备、组织分部分项工程验收和竣工验收，并依据合同约定的期限计量已完工程，按约定额度支付合同价款等，以避免中标人不履约或实质上停止履约行为是由招标人所致；另一方面，加强对中标人诚信履约的管理，包括：①合同条款需按招标文件要求，进一步明确违约情形和责任，必要时，合同履约过程中招标人和中标人可以签署补充协议，对一些特殊违约情形进一步明确责任；②加强材料、设备、成品或半成品质量的入场检验、检测，以及制造、安装过程，特别是隐蔽项目的检查和抽查，防止中标人履约过程中“以次充好”；③按合同约定要求中标人提交履约担保、预付款担保，分次支付合同价款的，应对历次付款进行汇总、复核，以防止合同价款的错、漏和重复；④严格履约进度控制与管理，分解履约计划并适时作好履约日志，包括开始、完成时间，以及过程中一些特殊事件、缘由和处理记录等，特别是中标人不履约或是实质上停止履约，造成履约计划不能如期实现等客观事实及相关证明材料等；⑤对中标人“坐地起价”实质不履行或停止履行的，依法行使解除合同权，以保护招标人合法权益等。

    综上所述，投标人报价低于其个别成本行为违反市场“公平竞争”原则，影响项目履约，使国家利益、社会公共利益和当事人的合法权益收到损害，必须对其进行有效治理。这当中，投标人诚实守信是基础，招标人采取有效措施，在招标采购，包括缔约和履约全过程中进行防范是手段，因为只有报价不低于投标人的个别成本，即当事人“诚实守信”，招标采购这种竞争交易方式才能在经济建设中真正发挥作用，这也是当前招标投标领域中需深入研究的一个大问题。

Laochan

如果投标人故意以低于成本的价格投标，是投标人道德缺陷所致。
评标中审查投标报价是否低于成本，也即审查投标人是否有道德缺陷。
规定“不得低于成本（虽然何为成本业内还有不同的认识和意见）”与“不得规定最低投标限价”是矛盾的。
住建部的审查是否低于成本的8步法也过于繁琐，是否科学、合理、适用，业内也有不同的见解，也是值得商榷的。

ylsft

我所接触的实际招投标中，几乎见不到按照住建部门核算成本价的做法。

lc7699

已认真拜读，受益匪浅！

bob1511

与其限定不得低于成本价，不如严格执行合同，对违反合同的行为严格处理。
培养理性的投标人用道德不如用法治。

shiguankun

那个8步法现实中是无法操作的，也从未见过有项目的评标委员会按此方法操作过

heluhua

招标法规定投标人不得以低于成本的报价竞标是我国招标理论与实践的一项重要原则，楼主做了详细分析，精华贴，列入精华贴汇总法规理解栏目。


如果深入思考这个问题，是否存在一种情况，某投标人新进入一个市场，为打开市场采用低于成本价，但在产品质量上不会有任何折扣是否存在道德缺陷？作为一个比较，世行招标也不允许低于成本价吗？


不低于成本原则是否属于当前我国招标市场历史发展阶段的政策？是当前我国社会经济市场上普遍诚信度不高，担心搞乱市场而采取的一种过渡性的政策。


值得思考。

王毅青

“诚实守信”作为市场交易基础，同时也是报价不低于投标人个别成本的社会基础。
[s:56]
现在的评标，很多地方监督机构要求评标不过夜，评标委员会只是走马观花的把投标文件一溜就打分，根本做不到细致的去评价，还有空关心什么成本价？更别说不均衡报价了。
代理机构给编制的合同等于白纸，根本不能履行，往往承发包人真的签订合同时，才考虑诸如材料啊、变更啊、停工啊、发现漏项啊，更别说不均衡报价了，执行合同时才傻眼。
看来法律法规的规定和手段，还是比不上“诚实守信”重要。
还有低价抢标几乎木有处罚，老赖反而往往得手，也给有这些念头的人愿意尝试的方便——那干嘛不干。