关于挂靠的法律后果

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《中华人民共和国建筑法》第七章　法律责任
　　第六十四条　违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。
　　第六十五条　发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。
　　超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，处以罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。
　　未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款；有违法所得的，予以没收。
　　以欺骗手段取得资质证书的，吊销资质证书，处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第六十六条　建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。

《招标采购专业技术人员职业水平评价暂行规定》
第十三条 招标师应当履行的义务：
（一）        严格遵守国家法律、法规，执行国家标准和规范，维护国家、社会公共利益和服务主体的合法权益，恪守职业道德；
第十七条 取得招标师职业水平证书的人员，在招标采购活动中，违反相关法律、法规、规章或职业道德，造成不良影响的，由中国招标投标协会取消登记，并由发证机构收回其招标师职业水平证书。
    从以上相关法规来看，挂靠资质是违法违规行为，要承担很大法律风险和严重法律后果。
       同时也要看到，挂靠资质是当下一个较为普遍的规象，国家资质管理也存在不少问题，需要改革，但这并不是说就可以违法违规的。

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再附几个贴子

上海“楼倒倒”案6人被判刑--挂名项目经理判三年

[摘要] 11日下午，上海市闵行区人民法院对“莲花河畔景苑”倒楼案6名被告人作出一审判决，分别以重大责任事故罪判处秦永林有期徒刑5年、张耀杰有期徒刑5年、夏建刚有期徒刑4年、陆卫英有期徒刑3年、张耀雄有期徒刑4年、乔磊有期徒刑3年。

11日下午，上海市闵行区人民法院对“莲花河畔景苑”倒楼案6名被告人作出一审判决，分别以重大责任事故罪判处秦永林有期徒刑5年、张耀杰有期徒刑5年、夏建刚有期徒刑4年、陆卫英有期徒刑3年、张耀雄有期徒刑4年、乔磊有期徒刑3年。

经查明，项目工程作业中，秦永林作为建设方现场负责人，秉承张志琴（另案处理）的指令，将属于施工方总包范围的地下车库开挖工程直接交予没有公司机构且不具备资质的张耀雄组织施工，并违规指令施工人员开挖堆土。

张耀杰身为施工方主要负责人，使用他人专业资质证书投标承接工程，且放任建设单位违规分包土方工程给其没有专业资质的亲属，对倒楼事故的发生负有领导和管理责任。

夏建刚作为施工方众欣公司的现场负责人，其任由工程施工在没有项目经理实施专业管理的状态下进行，且放任建设方违规分包土方工程、违规堆土，致使工程管理脱节。

陆卫英虽然挂名担任工程项目经理，实际未从事相应管理工作。张耀雄违规承接工程项目，盲从进行土方开挖和堆土施工，最终导致倒楼事故发生。

据新华社、上海青年报

　　上海“莲花河畔景苑”倒楼重大责任事故案１日在上海市闵行区人民法院一审开庭。检察机关对开发商、建筑商和监理方的６名相关人员提起公诉，认为他们涉嫌重大责任事故犯罪。

　　去年6月27日５时许，“莲花河畔景苑”７号楼整体倒塌，高楼为何会离奇倒塌？庭审中，倒楼的深层次原因一一浮出水面。在很多工程中屡见不鲜的层层转包、偷工减料也并不例外地出现在莲花河畔的工地上。昨天的庭审从上午9点一直持续到晚上8点，今天早上闵行法院还将继续开庭审理此案。

　　庭审持续9小时

　　6责任人互相推诿

　　被提起公诉的6名被告人中，秦永林原系开发商上海梅都房地产开发有限公司“莲花河畔景苑”项目负责人；张耀杰、夏建刚、陆卫英均为建筑商上海众欣建筑有限公司相关负责人；张耀雄原系“莲花河畔景苑”土方开挖项目的承包人员；乔磊原系监理方上海市光启建设监理有限公司“莲花河畔景苑”工程总监理。

　　根据检察机关指控：2006年8月，梅都公司与众欣公司签订《建设工程施工合同》，由众欣公司承接“莲花河畔景苑”房地产项目。同年9月，梅都公司与光启公司签订《建设工程委托监理合同》，委托光启公司为工程监理单位。2006年10月，梅都公司取得建筑工程施工许可证，并开始施工。2008年，秦永林接受张志琴指令，将该项目地下车库分包给不具备开挖土方资质的张耀雄开挖。为便于土方回填和绿化用土，秦永林、张志琴指使张耀雄将12号地下车库挖出的土方堆在7号楼北侧等处。

　　2009年6月，为赶工程进度，在未进行天然地基承载力计算的情况下，秦永林、张志琴指使张耀雄开挖该项目0号地下车库土方，并将土方继续堆放在7号楼北侧等处，最高达近10米。最终造成7号楼整体倒塌、1名作业人员被压死。

　　在庭审中，6名被告人用“不知情”、“我有心无力”等“托辞”为自己辩解。昨天的庭审整整持续了近9个小时，由于涉案人数较多，昨天一天仅进行到质证阶段，今天早上控辩双方将就案件焦点展开辩论。

　项目负责人：我是无证人员 不了解堆土危害

　　身为“莲花河畔”项目负责人的秦永林居然是一无证人员，面对检察院的指控，秦没有否认，不过屡屡以“不知情”和“基本不下达施工指令”来为自己开脱。“我没有建筑工程相关资质，即便有，那也过期了。”

　　虽然承认自己是地下车库开挖的决策人之一，但秦永林说：“这一决策是多人商量后的决定。特别是在7号楼北侧堆积土方，包括工程监理在内，没有人提出过异议。”

　　由于自己并不参与土方分包，秦永林因此不清楚张耀雄在进行土方挖掘作业时所产生的土方量、工程进展和后续的结算。因此，他不了解堆土会带来的危害有多严重。至于张耀雄的土方开挖资质，秦永林干脆表示，自己是看到起诉书后，才得知其并不具备这项施工的资质。

　　“我只知道水利部门曾向施工方提出过异议，但我没有看到来自水利部门的整改通知单，事实上也没想到这般开挖和堆土是否有危险。”

　　项目经理：我只出借了经理资质证 不管事

　　陆卫英是6名被告人中年纪最轻的，年仅35岁的她在庭审中一直掩面哭泣。作为莲花河畔项目二标段的项目经理，她却在庭上多次称自己从未获得这一职位的任命。陆卫英表示令她身陷囹圄的并非玩忽职守，而是出租证书。“我父亲在众欣公司工作，为了完成莲花河畔的招投标项目，他们租借了我的项目经理资质证书。据我所知，众欣公司也只有我这一张项目经理的资质证。”陆卫英说，自从出借证书之后，莲花河畔项目她就再也没有插手。“我去工地只是为了看我父亲，虽然挂着项目经理的头衔，但我没有负责工程的任何项目操作，那些责任书上‘陆卫英’的签名并不出自我手。”但陆卫英偶尔也需要配合着“演演戏”：“只有涉及到向上级单位汇报工作，比如质检站来工地检查，众欣公司才会要求我以项目经理的身份出面。”

　总监理：我提出过建议 但没被当回事

　　作为莲花河畔项目的总监理，乔磊其实很早就发觉堆土存在安全隐患。乔磊也深知自己的职责是“三控两管一协调”，包括工程质量控制、工程进度控制等等。根据相关规定，如果监理发现施工单位有违反工程质量的行为时，监理必须先口头提出整改，经劝阻后仍不改正，以书面形式告知，之后再向建设单位报告。虽然已经多次发现众欣公司有偷工减料的行为，但乔磊对此的监督仅仅停留在口头提出整改。“之前的2号楼，就因为随意堆放渣土，发生了基桩位移。我当时跟建设方提出过，莲花河畔工地下有暗浜，含水量大，地面不能堆土，但他们并没有当回事。”乔磊说在车库开挖前的监理例会上，她又提过一次，“但建设方说，这是张总（张志琴）决定的事，谁也改变不了，我只能缄默不语。”

　　上海倒楼事故

　　2009年6月27日5时许，“莲花河畔景苑”7号楼整体倒塌，造成作业人员肖德坤逃生不及，被压窒息死亡。经审价，7号楼土建及安装造价计人民币669万余元。梅都公司监管小组在7号楼倾倒后向购房者赔付计人民币1276万余元。经事故专家组认定，7号楼倾倒的主要原因是7号楼大楼两侧的压力差使土体发生水平位移，过大的水平力超过桩基的抗侧能力。
http://gansujianzhu.5d6d.com/thread-85541-1-1.html

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上海高楼大火案一审26人被判有罪

字号:小大 2011-08-03 07:46 来源：现代快报 我要评论(0)

据新华社上海8月2日电 8月2日下午,上海市第二中级人民法院对“11•15”特别重大火灾事故相关6起刑事案件作出一审判决,分别判处高伟忠等26名被告人有期徒刑16年至免予刑事处罚。

法院经审理查明,2010年6月初,时任静安区建设和交通委员会主任高伟忠,接受上海佳艺建筑装饰工程公司原法定代表人、经理黄佩信的请求,违规决定静安区建设总公司承包静安胶州路教师公寓节能改造工程,并将该工程整体转包给不具备相应资质的佳艺公司,由时任静安建交委副主任姚亚明等人以违规招投标等方式具体落实。此后,黄佩信与佳艺公司副经理马义镑又决定将工程拆分后再行分包。其中,脚手架搭设项目由没有资质的被告人支上邦、沈建丰经劳伟星同意,非法借用上海迪姆物业管理公司的资质承接。脚手架项目中的电焊作业又被交给不具备资质的沈建新承包,沈建新再委托马东启帮助招用无有效特种作业操作证的吴国略和王永亮等人从事电焊作业。

同年9月下旬,高伟忠在该工程没有进行项目申报、没有取得施工许可证及全部完成施工方案审批等情况下决定开工。静安建交委综合管理科周建民等积极执行该违规决定。同年10月中旬,为赶工期,教师公寓项目执行经理沈大同在没有制定新的施工方案的情况下,提出搭设脚手架和喷涂外墙保温材料实行交叉施工,马义镑和现场总监理工程师张永新等人对此严重违规做法均未制止。施工期间,存在未经审批动火、电焊作业工人无有效特种作业证、电焊作业时未配备灭火器及接火盆等严重安全事故隐患。黄佩信等人没有落实安全生产制度,对工地存在的重大安全事故隐患未进行检查及督促整改;张永新等人作为监理方,未认真履行监理职责;沈大同等未按规定履行安全生产管理职责,上述被告人的行为致使教师公寓节能改造项目施工组织管理混乱,施工安全监管缺失,施工重大安全事故隐患未能及时排除。11月15日,支上邦在没有申请动火证的情况下,要求马东启完成胶州路728号10层脚手架增加斜撑的施工,经安排电焊工吴国略及电焊辅助工王永亮在无灭火器及接火盆的情况下违规进行电焊作业。电焊溅落的金属熔融物引燃下方9层脚手架防护平台上堆积的聚氨酯材料碎块、碎屑,引发火灾,造成58人死亡、71人受伤等特别严重后果。

法院同时查明,2004年至2010年期间,高伟忠等人利用职务便利帮助他人承接工程等,收受贿赂。其中高伟忠受贿12.1万余元;周建民受贿12.5万元。黄佩信、马义镑利用在国有企业中从事公务的职务便利帮助他人承接工程等,分别受贿62万余元和94万余元。此外,支上邦等5人为承接工程等还向他人行贿。

法院认为:高伟忠、姚亚明等人滥用职权的行为,是造成特别重大火灾事故的重要原因之一,其行为均已构成滥用职权罪,且情节特别严重;高伟忠、周建民等人还收受他人贿赂,其行为又构成受贿罪,依法应当两罪并罚。黄佩信等人在生产施工中违反有关安全生产的规定,造成特大伤亡事故发生,其行为均已构成重大责任事故罪,且情节特别恶劣。黄佩信、马义镑还收受他人贿赂,其行为均又构成受贿罪;支上邦、沈建丰还为谋取不正当利益而行贿,其行为均又构成行贿罪,应当两罪并罚。对上述案件的被告人应根据其犯罪事实和情节依法惩处,对造成特大火灾后果负有重要责任的应依法从严惩处;对具有自首等情节的,可依法从轻、减轻处罚。鉴于吴国略、王永亮有自首情节,且其违章作业与工程管理人员未有效落实安全生产管理措施、未进行安全教育、没有配备足够防火器材等有关,可依法减轻或免除处罚。

据此,法院依法分别对26名被告人作出一审判决。

上海“11•15”特别重大火灾事故相关刑案一审判决结果

姓名 原职务 罪名 刑期
高伟忠 静安区建设和交通委员会原主任 滥用职权罪、受贿罪 有期徒刑16年
姚亚明 静安区建设和交通委员会原副主任 滥用职权罪 有期徒刑5年
周建民 静安区建设和交通委员会原综合管理科科长 滥用职权罪、受贿罪 有期徒刑13年6个月
张权 静安区建设和交通委员会原综合管理科经办人 滥用职权罪、受贿罪 有期徒刑13年6个月
冯伟 上海金山区添益建材经营部负责人 受贿罪 有期徒刑11年
黄佩信 上海佳艺建筑装饰工程公司原法定代表人、经理 重大责任事故罪、受贿罪 有期徒刑16年
马义镑 上海佳艺建筑装饰工程公司原副经理 重大责任事故罪、受贿罪 有期徒刑15年6个月
沈大同 上海佳艺建筑装饰工程公司原项目经理 重大责任事故罪 有期徒刑5年
陶忱 上海佳艺建筑装饰工程公司安全员 重大责任事故罪 有期徒刑3年6个月
董放 上海静安区建设总公司原法定代表人、总经理 重大责任事故罪 有期徒刑5年
瞿幼棣 上海静安区建设总公司原副总经理 重大责任事故罪 有期徒刑4年6个月
周峥 上海静安区建设总公司原副总经理 重大责任事故罪 有期徒刑4年6个月
曹磊 上海静安区建设总公司安全设备科科员 重大责任事故罪 有期徒刑2年
范玮民 上海静安区建设总公司原技术质量科科长助理 重大责任事故罪 有期徒刑2年,缓刑3年
张永新 上海市静安建设工程监理有限公司监理 重大责任事故罪 有期徒刑5年
卫平儒 上海市静安建设工程监理有限公司监理 重大责任事故罪 有期徒刑2年
杨为民 行贿罪 有期徒刑5年
张利 行贿罪 有期徒刑2年
姜建东 单位行贿罪 有期徒刑2年
支上邦 重大责任事故罪、行贿罪 有期徒刑6年
沈建丰 重大责任事故罪、行贿罪 有期徒刑5年
劳伟星 上海迪姆物业管理公司原法定代表人 重大责任事故罪 有期徒刑3年6个月
沈建新 重大责任事故罪 有期徒刑3年6个月
马东启 重大责任事故罪 有期徒刑2年
吴国略 重大责任事故罪 有期徒刑1年,缓刑2年
王永亮 重大责任事故罪 免予刑事处罚

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《建筑师资格证书》等资质挂靠火爆背后——“双赢”利
作者:头也不回0   2011-01-28 11:31 星期五 晴

　　近年来由于各类资质考试兴盛一时，一些“精明人”考取了建筑行业的资格证书用来出租，各个建筑单位也需要这些具有资质的人员在工作中实际担任重要岗位。

　　 这些建筑行业的资格证书，为那些没有能力雇佣专业人才却想正常营业的公司开辟了一条新的“捷径”——用证书代替资质。那些“精明人”考取资格证书后甚至在网上明码标价公开叫卖，开展了租赁证书业务。表面上，买卖双方实现了“双赢”，殊不知，这种看似公平的资质挂靠、出租、出借的关系下却存在着法律风险。

　　暗访： 出租证书赚外快 网上叫卖受欢迎

　　 孙先生是2008年考取的二级建造师资格证书，当时考试费、培训费、教材费等费用共花费了1500多元。此外，因为准备考试前前后后复习了2个多月的时间。后来听朋友说，若将证书出租，就能很快赚取一笔可观的收入。于是，孙先生在百度上发了帖子，并留下了自己的手机号、QQ号。很快，某建筑安装公司联系上了孙先生，要租用他的证书，并答应孙先生在相关部门成功注册后就可以每年给其6000元作为报酬。孙先生尝到了甜头之后，又考取了造价师证书，并以3年5.5万的价格租给某企业。

　　 据孙先生介绍，租赁证书的交易一般是通过网上查询，或是通过朋友介绍暗自交易，已经渐渐公开化，成了某些行业的潜规则。房产经纪人执业证书、二级建造师资格证书、造价师证书、项目工程师证书……这些专业的证书，目前正在同商品一样被用来买卖、租借。

　　 随后，记者在百度中输入了关于挂靠证书的关键词，发现很多网页、帖子纷纷而至。“现急需一级注册建筑师证书挂靠，2人。挂靠地点：河北唐山。费用：2年一次性付清。具体数额：根据市场行情双方协商。收到信息后，我将第一时间与您联系，谢谢”，“我们是一家专业建筑猎头服务公司。我公司业务面覆盖全河北省，长期致力于为企业寻找及挖掘具有相关证件的挂靠或工作人才”……同时记者发现，几乎每个帖子的内容下面都有人询问价格、联系方式等。持证人从中赚取了一部分可观的外快，而那些企业可以顺利经营项目、降低成本，这种“双赢”的买卖，交易十分火爆。

　　成因：市场背后的“潜规则”

　　 各式各样的专业证书，为一些没有能力雇佣专业人才，却想正常营业的公司开辟了一条新的“捷径”——用证书代替资质。开办一家公司需要数张资格证书，但是真正能考到证书的人是少数的。一些小公司根据自身的财力现状没办法雇佣到那么多的专业人才，就只能用租赁证书的办法，满足营业的需求。孙先生分析说：“租赁证书的确是‘双赢’的买卖。企业降低了成本，我们这些有资格证的人费劲考了证书放着不用也是可惜，租出去还能挣钱。”

　　 某建筑安装公司的张经理告诉记者：“我们也知道租赁别人的证书不好，但是实在没办法。我们厂子先后组织工人参加二级建造师考试已经3年了，每次都有5个人参加考试，花费了近两万元，但是工人的整体水平较低，没有一个人顺利通过考试。我们不得已才选择了这个简单的方式。就算有人顺利拿到了二级建造师的资格证书，还要给工人升职为项目经理，加薪，养老保险、医疗保险等待遇都要提高，多出来的费用远远高于租赁证书的费用。”

　　 此外，记者还发现，随着租赁证书市场日益火爆，相关证书培训机构也进入了人们的视线。一些资格证书培训机构在广告语中频频承诺“考试包过”，并提供“证书挂靠”的一系列服务。

　　法律风险：解除租证合同，需要有技巧

　　 本市某家具有建设施工资质的单位，挂靠了3名项目经理，王先生就是其中一名，因王先生有一份比较理想的外企工作，就将项目经理资质证书以每年5000元的价格租借给该公司，该公司因得益于挂靠了3名有资质的项目经理，才有资格参加大型招标会，承揽了不少工程。今年年初，王先生看到网上有很多招募挂靠项目经理资质的企业，报酬不菲，打算换一家公司挂靠。他多次找到企业，要求将项目经理资质马上调出，请企业在调出申请上签字并盖章，同时，结算清全部的租金。企业一时找不到合适的项目经理顶替王先生，又因已参加了招投标，其中也有王先生的资质情况的详述，若王先生突然离开，势必会给企业一个措手不及的打击，企业领导采取了久拖不办的方式，躲着不给盖章。无奈，王先生欲将此事起诉至法院，法院认为王先生的主张不属于法院受诉范围，不予受理；王先生又提出劳动仲裁，但劳动仲裁单位以王先生并未与该公司形成正式劳动合同关系，双方是资质租赁合同关系，也不属于劳动仲裁的受诉范围。最终，只有待该企业找到了合适的项目经理顶替王先生的时候，王先生才得以将资质调出，但已经错过了合适的单位接收。这一番波折，让王先生明白了不能随便出租资质，更不能随便转调资质。虽然因出租资质有了一定的经济收入，但明显是不能摆到台面上的收入，出现纠纷后不管是出租资质方还是承租资质方都不能顺利通过司法途径维权。

　　 河北正一律师事务所的封志宏律师指出，根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第三十一条明确规定：“伪造、涂改、出卖或转让《建筑施工企业项目经理资质证书》、《全国建筑施工企业项目经理培训合格证》的，由企业所在地建设行政主管部门视情节轻重分别给予警告、扣留资质证书（或培训合格证书）、罚款或取消资质的处罚。”《建筑法》第十四条规定：“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。”本案中王先生与该企业的做法明显都是违法行为。

　　 同时，封律师还表示当前在建筑领域出租、出借资质情况相当普遍，在建筑工伤纠纷、招投标合同纠纷、承揽合同纠纷中尤为突出，由个人资质的出租已演变成了单位专项资质的挂靠、出租、出借，用以收取挂靠费和租金，致使企业或个人承担了更大的法律风险。这些所谓的资质挂靠、资质出租，严重违反了诚实信用原则；更有甚者，以“拉大旗做虎皮”的手段，规避法律规定的强制性规定，逃避债务、风险及税收，破坏国家市场经济平衡协调作用。因此，各行各业都应主动杜绝这种资质中介行为，增加法律风险防范意识，更好地维护自身权益。

http://blog.tianya.cn/blogger/blog_main.asp?BlogID=3447527

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论资质挂靠亏损后债务承担的法律问题　   

•    引言

近几年来，我国的投资建设和建筑业得到了巨大的发展。建筑业的发展，无论是在基础设施方面，还是在工业项目和民用建筑方面，均促进了国民经济向前发展和人民生活水平提高。同时，由于建筑业的发展还吸收了大量城乡剩余劳动力，这对于减轻就业压力和稳定社会起到了积极的作用。但是，由于建筑业市场缺乏有效的监督管理以及相关法律法规的不健全，导致鱼龙混杂、乱而无序的局面呈现。一些有资质的建筑企业从纯经济利益的角度出发，将自己的建筑资质和营业执照有偿提供给其他民事主体（个人、其他组织、企业）承接工程，并收取管理费。这就是审判实践中常称的“挂靠”。这无疑是当前建筑行业混乱、建筑工程质量低劣的一个重要原因，同时被挂靠企业将自己建筑资质借给挂靠人使用收取管理费时也给自身带来了巨大的法律风险。所以本文围绕实际施工人挂靠亏损及债务承担所涉及的法律问题进行分析、探讨，希望对建筑行业的健康发展和秩序稳定有所裨益。

关键词：挂靠   亏损    对外债务   法律风险

一、       有关挂靠的认定问题　

　      我国的民事实体法并没有对挂靠作一个准确的界定，仅在最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（下称《意见》）第43条作了程序上的规定。“挂靠”，即所谓“企业挂靠经营”，就建筑业而言，是指一个施工企业允许他人（未取得相应资质的单位或个人）在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业，相应的使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或自然人为挂靠人。最高人民法院在制订《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》时并没有直接将该行为定义为“挂靠”，而是表述为“借用”，即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工，“挂靠”与“借用”实际上系同一概念。

然而，司法解释并没有对借用资质的具体方式进行界定，鉴于挂靠的方式呈多样化发展变化，也不能对具体方式逐一列举，总体上有两种形式：一是“借用资质型”，此类“挂靠”多见于低资质等级的施工企业，其操作方式是低资质等级的施工企业有社会关系可以承建某工程项目，因此寻找符合建设项目要求的高资质等级的施工企业，并以高资质等级施工企业的名义参与投标，在中标后与发包人签订建设工程施工合同，然后直接由低资质等级的施工企业实际施工。二是“内部承包型”，此类挂靠常见于根本不具备建设工程施工能力的个人。操作方式是由个人寻找一个符合项目要求的施工企业，由该施工企业与发包人签订施工合同。被挂靠施工企业任命或聘用挂靠人为其员工，并委以施工负责人的职务，双方签订内部承包合同，约定由挂靠人承担该工程项目的全部经济责任，负责组织施工所需的人、财、物及施工管理职责，被挂靠施工企业则负责处理与业主、监理等其他单位的对外事务，并且约定由挂靠人须向被挂靠施工企业缴纳内部承包管理费。相比“借用资质型”而言，“内部承包型”挂靠显然更具隐蔽性，在实践中也较为常见。

二、建筑业“挂靠”的几个特点

　  第一：挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但不具备与建设项目的要求相适应的资质等级。例如现实中大量存在的包工头或者掌握了一定社会关系资源的企业，他们要么完全没有施工资质，或者仅有专业分包资质或劳务分包资质，或者仅有低级别的总承包施工资质，根本无法参与只有高等级资质施工企业才能入围的工程投标。

第二：被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但往往缺乏承揽该工程项目的能力，或者即使具备施工能力但由于大量工程招投标的暗箱操作导致其自行投标并中标的机会几乎为零，因此施工企业需要和有实力并且有关系的挂靠人进行“合作”。

第三：被挂靠企业在投标过程中所需缴纳的投标保证金，以及中标后需要缴纳的履约保证金或银行履约保函所需资金，均由挂靠人负责筹措并以被挂靠企业名义缴纳。

第四：挂靠人需向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”，并需承担被挂靠企业派驻施工现场的几个管理人员的工资。一旦被挂靠的施工企业与挂靠人达成所谓合作协议，则被挂靠企业以自己名义对外订立总承包施工合同以及办理有关手续，但被挂靠企业基本不对实际施工活动实施管理，或者所谓“管理”也仅仅停留在形式上，往往象征性地派几个管理人员，双方签订的合作协议一定都约定被挂靠企业不承担工程的工期、质量及安全责任，且由挂靠人自负盈亏。

第五：挂靠方的经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏。这表明就与被挂靠方的关系来讲，挂靠方是一个独立的民事主体，与被挂靠方的民事法律地位是平等的，不存在任何行政上的隶属关系。挂靠方是实体义务的履行者和权利的最终享有者，它对工程进行独立核算，独自组织工程施工，是盈亏的终结承受者。

第六：挂靠方一般没有相应的独立承担民事责任的能力。司法实践中挂靠方多为个人、合伙、资质差的建筑企业。除企业外大多没有一定的资金和设备，没有固定的组织机构和场所，没有稳定的施工队伍。即使是建筑企业也没有足够的资信独立对所承接的工程承担民事责任。　　

第七：挂靠一方在对外时往往以被挂靠人的分支机构或代表的身份出现。比如前文所述及的某某工程处、某某工程驻工地代表等等。这种外化的表象特征容易使人误认为挂靠双方的法律关系是内部的承包关系或是委托代理关系。且在审判实务中也常有法院作出这样的认定。　　

三、实际施工人工程亏损产生的法律后果

借用他人建筑资质进行挂靠施工，已成为我国建筑市场上一种常见的不规范经营行为。之所以会出现这种现象，究其本质在于挂靠人为规避市场准入问题，利用被挂靠人的经营资格谋求更多的订约机会；而作为出借建筑资质的对价，被挂靠人往往会从挂靠人的经营活动中取得固定的管理费用。表面看，挂靠经营方式似乎是双赢的，但细一分析便会发现其实双方享受的权利与承担的风险是严重不对等的。对挂靠人而言，其仅承担着上缴少额管理费用的义务；对被挂靠人来讲，其虽然享有收取相对较小数额固定收益的权利，但却承担了相当大的风险，一旦挂靠人项目亏损，势必给被挂靠人造成难以估量的损失。大多情况下，因工程亏损等问题，挂靠人并没有妥善处理好债权债务纠纷，最终债权人会找到被挂靠人。起初，被挂靠人关心的只有两个问题，即管理费（事关其收益）和工程质量问题（事关其责任），至于挂靠人如何具体经营、交易，则在所不问。在挂靠经营期间，挂靠人可能实施一系列的买卖（建筑材料）、租赁（建筑设备）和借款等民事法律行为，并因此与第三人形成债权债务关系，一旦挂靠人在该项目运作上亏损了，由此而引发的一切债务势必由被挂靠人承担连带责任。第三人在其债权不能得到清偿时，便把挂靠人和被挂靠人列为共同被告，而此时挂靠人往往找不到或拒不到庭。现在，被挂靠人对合同是如何履行的不清楚，又拿不到相关的证据，在处理这类案件时非常被动。而现行的主流判决则是认定挂靠关系后由被挂靠人承担清偿责任或连带责任。故，挂靠人所产生的债权债务基本上都是由被挂靠人来承担了。虽然很多的被挂靠人在工程款项转移给挂靠人时收取了一定比例的管理费，但由于挂靠人遗留问题颇多，被挂靠人所涉债务往往超过它所收取的管理费，使得这部分管理费并不能真正实现收益，反而造成亏损。正是这种实质上的不平等和不确定性，使得被挂靠人在挂靠中承受着巨大的法律风险。　　

挂靠人工程亏损后引发的对外债务表现形式大致有以下几种：一是与工程发包方间因工程未完工产生的责任后果；二是与工程发包方间因工程质量问题所生债务；三是挂靠方与第三人间有关工程材料的购销合同之债；四是挂靠方与雇佣人之间所生劳务费给付之债；五是施工工人因安全生产事故遭受人身损害的处理问题。现作如下分析：　

1、与工程发包方间因工程未完工产生的责任后果。举个实例来阐述，某个建筑公司所有的工程全部是个体包工头挂靠中标的，所以无论价格高低，公司总是有1-3%的利润，美其名说“管理费”！这种费用是没有任何成本的。收了很多年，也从来没有出过什么大事，当然小事很多。今年有一个包工头，工程做了一半，跑掉了。经过建筑公司详查后了解，这个工程是肯定要亏损10%以上，业主是当地的政府。地方政府的经济实力是很强的，但是工程价格是死的，做的越多，亏的越多。包工头在无奈之下，选择跑......由于是亏损工程，没人愿意接手。业主已经放出话来，如果这个工程，不能顺利完工，质量达到优良，将把该建筑公司永远清除该地区，并加入黑名单。为了公司将来的发展，公司里只好自己组织施工，亏损也得由公司自己承担了。

2、与工程发包方因工程质量所生之债。实际施工人工程亏损后，无力支付该笔债务，发包方起诉到法院，对此审判机关的做法比较统一，绝大多数意见认为根据《意见》第43条的规定，列挂靠双方为共同诉讼主体，对发包方因工程质量提起的诉讼承担连带责任。这是因为挂靠方是建筑工程的实际履行者，工程质量问题与挂靠方的实际履行行为有因果联系，判令建筑工程合同的实际履行者承担民事责任自属当然。但被挂靠人难逃其责，被挂靠方与发包方是建筑工程承包合同的双方主体，同时工程质量问题与被挂靠方的出借资质和营业执照给无资质或资质不对等的实际施工人的行为之间有因果关系。因此，被挂靠人就承担了实际施工人亏损后无力偿还该笔债务而产生清偿责任的法律后果。　

3、挂靠方与第三人间的有关工程材料的购销合同之债和与雇佣人的劳务给付之债。此两种类型的债都是挂靠方为自己的利益而与第三人间进行的民事法律行为所产生的，故在这一点上具有共同性，一并讨论。实际施工人因工程亏损后，无力支付该笔债务，第三人起诉到法院，对此审理法院的判决有：一是判令挂靠方独自承担民事责任，依据是挂靠方与第三人间的合同关系具有相对性；二是判令挂靠双方承担连带责任，依据是《意见》的第43条。现作评述。笔者认为，一般而言，合同只在当事人双方产生债权债务关系，即通常所说的合同相对性原理。据此可以认为在一般意义上购销合同只在购销双方产生权利义务关系，与合同外第三人无关。因此若挂靠方以自己的名义对外签订购销合同，权利和义务应当由其本人承受，不应当溯及基础的挂靠关系。在实务中许多购销合同之债和劳务给付之债的表现形式仅仅是由挂靠方以自己的名义向对方出具债权凭证，此种情形下如无特别事由，挂靠方应对自己的行为负责；即使挂靠人亏损破产或逃逸了，债务也不能找被挂靠人承担。若挂靠方以被挂靠方或被挂靠方分支机构的名义对外签订购销合同或雇佣合同，此时购销合同或雇佣合同的双方主体是被挂靠方与第三人，被挂靠方对合同债务承担民事责任应属当然。责令被挂靠方承担合同债务的理论依据除被挂靠方是形式上的合同主体之外，另因为被挂靠方从挂靠中取得了挂靠利益，挂靠方的购销行为与被挂靠方为挂靠提供便利之间有因果关系，判令挂靠双方当事人承担责任有利于保护善意第三人（出卖人）的合法权益。根据权利义务相一致的原则，被挂靠方应承担挂靠方不能清偿债务的赔偿责任。这是因为即使挂靠方亏损不能承担民事责任，被挂靠方也是有足够实力可以承担民事责任的。当挂靠方以自己的名义对外签订比如购销合同时，对合同的相对人来说，若其有充分理由相信挂靠方是有代理权的，则构成法律上的表见代理。较为常见的例子是挂靠方先以被挂靠方的名义对外购买工程材料用于某特定工程，由于交易的多次发生，为简化交易过程，挂靠方以自己名义向对方出具凭证，后因债务不能清偿，合同相对方起诉。笔者认为此时合同的相对方在客观上有充分的理由相信挂靠方具有代理权，根据代理制度中所谓代理权的限制不得对抗善意第三人的原则，被挂靠方必须首先向对方承担民事责任，然后可以向挂靠方追偿，但挂靠人不是破产就是逃逸，又如何追偿呢？往往成为最后的买单人。

4、施工工人因安全生产事故遭受人身损害的处理问题。实际施工人因工程亏损后，无力支付施工工人因安全生产事故遭受的人身损害赔偿时，发包人知道或应当知道挂靠人没有相应资质或安全生产条件的，发包人应与挂靠人、被挂靠企业承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《最高院的司法解释》的规定已明确了挂靠人与被挂靠企业承担连带赔偿责任。被挂靠人承担连带赔偿责任后，可根据挂靠合同的约定向挂靠人追偿。如损害是由第三人造成的，挂靠人或挂靠企业赔偿后，可向第三人追偿。被挂靠人又要承担由此而产生的法律后果。

四、如何操控挂靠亏损带来的风险

控制挂靠亏损产生的风险必须多方面综合进行，从企业的制度建设入手，结合法律知识、财务知识对项目经理进行管理。建筑市场的挂靠制度长期存在，我们就必须不断地研究如何管理挂靠制度。

1、建立项目经理信用评审机制。可主要从四个方面考察：一是自然状况：包括年龄、户籍、住址、家庭结构、学历、从业经历、职务、工作年限等。二是清偿能力类：包括家庭年收入、资产等。三是保障能力类：包括医疗保险、养老保险、商业保险等参加情况。四是金融信用类：查看有无不良信用记录等。

   2、在挂靠合同期间将项目经理纳入劳动管理，由原来的经济合同关系变为劳动关系下的内部承包关系，由“非法挂靠”转为“紧密型合作”。

   3、公司与项目经理挂靠合同特别注明唯有项目经理具有结算权。同时，在项目经理对外签订的合同中也应注明结算权人。

   4、完善项目经理管理制度。

（1）发挥律师作用，增设律师审查合同环节。重大的合同须律师把关，公司备案，从源头上堵塞漏洞。

（2）切实发挥派驻会计等人员的监督作用，及时掌握施工成本、进度款与外欠款的动态比例，防止发包方付款后项目经理不及时对外结算。

（3）项目部印鉴应由公司派驻人员掌握，严格印鉴使用登记制度。项目终止后及时收回或销毁空白函件。

（4）项目部聘用人员名单应到公司备案，并列出工作职权，要求不得越权签单。

（5）公司监察部门定期与发包方联络，复核工程进度、款项拨付等情况。

  5、落实风险担保制度。

（1）公司与项目经理签订挂靠合同时要求其提供经济责任担保，合同解除时返还。

（2）挂靠合同中明确约定，项目经理在公司帐上按工程款比例留存项目风险押金。

终上所述，被挂靠人出借资质和营业执照毫无成本的收取高额管理费的背后却伴随着巨大的法律风险。实际施工人由于项目亏损无力再进行施工、无力支付对外债务时，被挂靠人承担对外债务连带清偿或全额清偿的法律风险。既然挂靠制度不能在建筑行业中根除，那么我们只有根据出现的新问题不断的研究新对策，使这种风险降到最小。
(陈文泽）

参考文献：

1、高海鹏  《建设工程合同效力及工程款支付问题探讨》  中国民商法律网

3、商丽萍  《我国建筑劳务分包制度的发展方向》  人民日报

3、龙敬庭  《建筑领域施工挂靠防治的思考》中国市场•学术论丛  2008年第3期

4、孟卫军  《建筑施工资质挂靠的博弈分析》  建筑经济  2008年第4期

5、熊仁武  《转包和挂靠在建筑市场上的法律风险》  东莞律师在线

6、缪　江  《拖欠款对施工企业亏损的潜在影响》    跨世纪  2008年第10期

xoxo

楼主是成都的吗？头像是金沙太阳神鸟图腾

czjczjaaa

学习了

首批招标师

需明白，凡是法律、法规禁止的，都可能是赚钱的机会。即便你老老实实、遵纪守法，摊上倒霉的事情，也未必不会替别人吃官司。当然，本人不是怂恿大家都去违法、违规，我只是让大家灵活点，否则，在这个社会会吃亏不少。

风无痕

这也是斑竹的一个告诫，就像股市有风险，入市需谨慎一样滴！

kfkfxw

引用第7楼首批招标师于2012-02-13 15:51发表的 :
需明白，凡是法律、法规禁止的，都可能是赚钱的机会。即便你老老实实、遵纪守法，摊上倒霉的事情，也未必不会替别人吃官司。当然，本人不是怂恿大家都去违法、违规，我只是让大家灵活点，否则，在这个社会会吃亏不少。

有道理。