两法衔接再迈一步后续工作仍需努力（下）

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发表于 2012-2-20 16:58:40 |只看该作者 |倒序浏览

对《〈招标投标法〉实施条例》的解读暨对制定《〈政府采购法〉实施条例》的建议

编者按上海市财政局国库处副处长王周欢撰写的《两法衔接再迈一步后续工作仍需努力——对《〈招标投标法〉实施条例》的解读暨对制定《〈政府采购法〉实施条例》的建议》一文的上篇已在《政府采购信息报》2012年2月10日第1275期2版登载，今继续刊登该文的下篇，请广大读者继续关注。

1、招标方法和招标文件编制规定有较大突破

《招标法实施条例》有关招标方法和编制招标文件要求的规定有较大的突破。

推出两阶段招标更切合实际

《招标法实施条例》第三十条规定了两阶段招标，这是对《招标投标法》的较大突破，是对实际招标经验的总结和借鉴国际招标的做法。使得招标程序更为灵活和切合实际。《招标法实施条例》规定，对技术复杂或者无法精确拟定技术规格的项目，招标人可以分两阶段进行招标。第一阶段，投标人按照招标公告或者投标邀请书的要求提交不带报价的技术建议，招标人根据投标人提交的技术建议确定技术标准和要求，编制招标文件。第二阶段，招标人向在第一阶段提交技术建议的投标人提供招标文件，投标人按照招标文件的要求提交包括最终技术方案和投标报价的投标文件。

投标有效期规定应明确顺延方法

《招标法实施条例》第二十五条规定，招标人应当在招标文件中载明投标有效期。投标有效期从提交投标文件的截止之日起算。《招标投标法》未规定投标有效期，但在实际招标过程中，招标文件均规定投标有效期，投标文件应响应招标文件有关投标有效期的规定。显然，投标有效期是招标文件的实质性要件。但在实务中，很多人对投标有效期实际的作用并未有充分的认识。

投标有效期就其法律性质而言属于要约的有效期限，根据合同订立的一般原理，招标文件属于要约邀请，而投标文件属于要约，中标通知属于承诺。根据《合同法》第十九条规定，要约人确定了承诺期限要约不得撤销，第二十条规定，承诺期限届满，受要约人未作出承诺，要约失效。依此原理，投标人应在其投标文件中承诺招标文件规定的投标有效期，且在投标有效期内受投标文件的约束，不得撤销投标文件，如其撤销投标文件则招标人不退还其投标保证金。投标有效期对招标人同样具有约束力，招标人应在投标有效期内发出中标通知。而在实际工作中常见招标人已过投标有效期仍发出中标通知，实则为无效的中标通知。《招标法实施条例》第二十五条虽规定了投标有效期，但对投标有效期的作用和适用并未明确规定，在适用上仍有欠缺。那么，招标人应在招标文件中，根据项目的实际情况确定投标有效期的期限，且告知投标人在投标有效期撤销投标文件的将承担的法律后果。

同时还应规定，有关顺延投标有效期的方法。一般而言，投标有效期限即将届满，而投标人难以决标的，招标人可以书面征询投标人延长投标有效期，投标人同意延长投标有效期的，则其投标文件在延长的有效期内仍为有效，且其投标保证金相应顺延；如投标人拒绝延长投标有效期的，则其投标文件在投标有效期届满时失效，招标人应将投标保证金退还。
投标保证金管理更规范

《招标法实施条例》规定了投标保证金的收取与退还，具体确立了投标保证金制度。投标保证金就其性质而言为担保的一种形式，属于订约定金。招标人为约束投标人在投标有效期不得撤销投标文件，并在中标后签订合同，可在招标文件中要求投标人提交投标保证金。《招标法实施条例》规定，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。财政部《政府采购货物与服务招标投标管理办法》第三十六条规定，投标保证金数额不得超过采购项目概算的百分之一。

投标保证金是对投标人的约束，一般招标文件规定，提交投标保证金为投标文件之实质性商务条款，投标人未提交有效投标保证金的，招标人不接受其投标文件。如投标人在投标有效期内撤销投标，或中标之后不与招标人签订合同，则投标保证金不予返还。

关于投标保证金的退还，《招标法实施条例》第五十七条规定，招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。中标人在退还投标保证金的同时还要退还银行同期存款利息，这对维护投标人的利益是完全必要的，实务中，由于没有退还银行同期存款利息的要求，招标人占有投标保证金所产生的利息不予退还，其收益并无法律依据，损害了投标人的利益，实际上已构成不当得利。所以，要求银行同期存款利息，对招标人是个强有力的制约，促使招标人及时退还投标保证金，维护投标人的合法权益。

招标人未按规定收取和退还投标保证金的，《招标法实施条例》第六十六条规定追究招标人的法律责任。招标人超过《招标法实施条例》规定的比例收取投标保证金、履约保证金或者不按照规定退还投标保证金及银行同期存款利息的，由有关行政监督部门责令改正，可以处5万元以下的罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。这无疑是规范投标保证金的一剂猛药。

标底编制不再是必备程序

《招标法实施条例》第二十七条，招标人可以自行决定是否编制标底。一个招标项目只能有一个标底。标底必须保密。同时又规定，招标人设有最高投标限价的，应当在招标文件中明确最高投标限价或者最高投标限价的计算方法。招标人不得规定最低投标限价。

何谓标底，实际而言，标底是由招标人为准备的招标项目编制一个合理的基本价格。它不等于项目的概（预）算，也不等于合同价格，一个招标项目只能有一个标底，标底必须保密。在以往的实务中，均以标底上下的一个幅度为判断投标是否合格的条件，是评标的重要依据。但《招标法实施条例》第五十条规定，招标项目设有标底的，招标人应当在开标时公布。标底只能作为评标的参考，不得以投标报价是否接近标底作为中标条件，也不得以投标报价超过标底上下浮动范围作为否决投标的条件。这一规定颠覆了原先实际的做法，实际上已不再将编制标底作为招标必备程序，减少人为对价格控制，而更注重市场价格的变动。

在实务中常见，招标人规定最高投标限价或者最低投标限价，而又缺乏法律、法规依据。《招标法实施条例》规定招标人可以在招标文件中设定最高投标限价或者最高投标限价的计算方法，但不得规定最低投标限价，允许招标人在招标文件中设定最高投标价目的在于对投标价格的控制，避免投标报价高于项目预算或估算价，招标人不能支付而废标。如《政府采购法》第三十六条规定，投标人的报价均超过了采购预算，采购人不能支付的，予以废标。但招标人规定了最低投标限价，一是限制了投标人之间的竞争；二是损害了招标人自身的利益。但禁止招标人设定最低投标限价，并不意味对于投标人低价竞标不予限制，《招标投标法》第三十三条规定，投标人不得以低于成本的报价竞标。所以，投标人报价应在市场价格的基础上充分竞争，但不得进行不正当竞争。

明确界定限制性、排斥性条款

《招标投标法》第十八条规定，招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。第二十条规定，招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。但未规定具体的情形。在实务中，招标文件存在的限制性、倾向性和排斥性不乏其例，也是投标人异议的主要内容。

《招标法实施条例》第三十二条对招标人以不合理条件限制、排斥潜在投标人的行为做出明确的规定：（一）就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息；（二）设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；（三）依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件；（四）对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准；（五）限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商；（六）依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式；（七）以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。上述第一项行为已构成招标人与投标人之间串通行为，第四项是违反资格审查和评审程序，而非限制、排斥行为。第二项是以设置不合理条件限制特定投标人，实务中比较典型的案例是设置不合理的注册资本来限制中小企业。第三项和第六项是以行政区域、行业业绩和企业组织形式限制投标人，实务中以行政区域和行业业绩作为限制条款较为常见。第五项是指定品牌、供应商等行为，属于招标人的倾向性，在招标文件中指定品牌、供应商等过于明显的行为，中标人也知所顾忌，在实务中最常见的是以某种品牌的特有技术和功能作为技术需求，以排斥其他供应商。显然，《招标法实施条例》的规定难以穷尽所有限制和排斥行为，所以，第七条规定了兜底条款，为具体适用留有空间。
2、明确投标文件的撤回与撤销

关于投标文件的撤回与撤销，《招标法实施条例》第三十五条做了规定。撤回与撤销是两个不同的概念。

投标截止前，投标人书面通知招标人可以撤回已提交的投标文件，撤回投标文件，投标人可不承担法律责任，招标人已收取投标保证金的则应退回投标人，因为开标前投标文件尚未生效。但在投标截止后，投标文件已经产生法律约束力，则投标人不得撤回，如投标人撤销已生效的投标文件，则应承担法律责任，即招标人不退还其提交的投标保证金。

3、界定投标人弄虚作假行为

《招标法实施条例》第四十二条对《招标投标法》第三十三条关于弄虚作假的行为明确界定了几种情形：

使用伪造、变造的许可证件；提供虚假的财务状况或者业绩；提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明；提供虚假的信用状况等。上述情形属于投标人提供虚假的投标资料以谋取中标的行为。

伪造、变造是虚假材料的表现形式，除上述情形外，投标人在投标文件中提供的材料是伪造、变造的都属于提供虚假材料。

4、评标委员会不同意见应书面说明

《招标法实施条例》第四十五条至第五十三条规定了有关评标委员会的组建与评审工作事项。国家实行统一的评标专家专业分类标准和管理办法，省级以上人民政府组建综合评标专家库。依法必须招标的项目，其评标委员会的专家成员应当从评标专家库中随机抽取，非因法定事由不得更换依法确定的评标委员会成员，评标委员会成员因回避事由、擅离职守或者健康原因等须更换的应当及时更换，被更换的评标委员会成员作出的评审结论无效，由接替的评标委员会成员重新进行评审。评标委员会成员对评标结果有不同意见的应当以书面形式说明其不同意见和理由，拒绝在评标报告签字又不书面说明不同意见和理由的视为同意评标结果。
5、废标情形的规定更清晰

《招标法实施条例》第五十一条规定了七种废标情形：1、投标文件未经投标单位盖章和单位负责人签字；2、投标联合体没有提交共同投标协议；3、投标人不符合国家或者招标文件规定的资格条件；4、同一投标人提交两个以上不同的投标文件或者投标报价，但招标文件要求提交备选投标的除外；5、投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价；6、投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应；7、投标人有串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为。废标有法定情形和约定情形，上述情形属于法定废标情形，评标委员会应当否决其投标，但有关投标人资格条件、实质性要求和条件投标人应在招标文件中明确规定，作为招标文件的废标情形。存在串通投标、弄虚作假、行贿等属于违法行为，不仅应认定投标无效，还应依法追究法律责任。

6、招投标救济：异议制度颇有特色

《招标法实施条例》对《招标投标法》第六十五条关于投标人和其他利害关系人提出异议或者投诉事项，设置专章作出详细的规定，确立了招标投标的救济制度。

《招标法实施条例》规定的异议相当于《政府采购法》规定的质疑，即由投标人向招标人提出，招标人在规定的时间予以答复。《招标投标法》规定的异议或者投诉是并列的，由投标人选择异议还是投诉。《招标法实施条例》第六十条规定，对资格预审文件和招标文件的异议、对开标的异议和对中标候选人公示的投诉，应当先向招标人提出异议。《招标法实施条例》规定的异议制度颇有特色。

《招标法实施条例》第二十二条规定，潜在投标人或者其他利害关系人对资格预审文件有异议的，应当在提交资格预审申请文件截止时间2日前提出；对招标文件有异议的，应当在投标截止时间10日前提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复；作出答复前，应当暂停招标投标活动。第四十四条规定，投标人对开标有异议的，应当在开标现场提出，招标人应当当场作出答复，并制作记录。第五十四条规定，投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的，应当在中标候选人公示期间提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复；作出答复前，应当暂停招标投标活动。

上述有关异议的规定，明确提出异议的具体时间，比起“在知道或者应知其道权益受到损害之日起七个工作日内”更具有可操作性。对资格预审文件或招标文件的异议的，应当在提交资格预审申请文件截止时间2日前或在投标截止时间10日前提出。开标是在现场提出。对中标候选人的异议是在公示期间提出。对开标的异议，招标人当场作出答复。对资格预审文件、招标文件和中标候选人的异议，招标人应当在收到异议之日起3日内作出答复，在答复期间，暂停招标投标活动。异议提出和答复具有较强的时效性，既保证维护投标人的合法权益。同时又保证投标活动的正常进行。

除上述需先行异议的三种情形外，《招标法实施条例》第六十条规定，投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的，可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉。《招标投标法》规定的投诉主体除投标人外，还包括其他利害关系人，其他利害关系人包括哪些人《招标法实施条例》并没有具体明确，一般而言，与招标项目和投标人有利害关系，且能够提出独立请求的，应可视为有利害关系人。

关于投诉的范围，《招标法实施条例》除规定先行异议的三种情形外，投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的均可提出投诉。显然投诉的范围过于宽泛。受理投诉的部门是有关行政监督管理部门，也就是《招标法实施条例》第四条规定有关监督管理部门。投诉人根据项目的审批权限向有关部门提起投诉。投诉的期间是自知道或者应当知道之日起10日内提出投诉。行政监督部门应当自收到投诉之日起3个工作日内决定是否受理投诉，并自受理投诉之日起30个工作日内作出书面处理决定，必要时，行政监督部门可以责令暂停招标投标活动。

《政府采购法》确立了政府采购供应商救济制度，但有关质疑与投诉的规定较为原则，缺乏可操作性，财政部于2004年颁布实施了《政府采购供应商投诉处理办法》，但对质疑的处理程序未制定相关的办法，所以，采购人或采购代理机构在处理质疑时产生许多的困惑。质疑处理是争议处理重要的环节，所以，在制定《采购法实施条例》时，应就质疑和投诉程序做较明确的规定，如关于质疑的时间起算，可借鉴《招标法实施条例》作出具体的规定。还有质疑如何处理，是否可以重新评审等问题应作出明确的规定。
7、中标候选人公示不少于3天

《招标法实施条例》第五十四条规定，依法必须进行招标的项目，招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人，公示期不得少于3日。投标人或者其他利害关系人对评标结果有异议的，应当在公示期间提出。确立了评标结果的公示制度。

《招标法实施条例》第五十五条规定了中标人确定的方法，招标人应依评标委员会推荐的中标候选人顺序确定中标人，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。但排名第一的中标候选人存在下述情形的，招标人可以依次顺序确定其他中标人候选人为中标人。一是放弃中标；二是因不可抗力不能履行合同；三是不按照招标文件要求提交履约保证金；四是被查实存在影响中标结果的违法行为。

关于被查实存在影响中标结果的违法行为的情形，《招标法实施条例》第五十六条规定了确认的程序，中标候选人的经营、财务状况发生较大变化或者存在违法行为，招标人认为可能影响其履约能力的，应当在发出中标通知书前由原评标委员会按照招标文件规定的标准和方法审查确认。

存在上述情形，《招标法实施条例》赋予原评标委员会的审查确认的权利，但必须在中标通知发出前。如果招标通知已经发出，产生法律约束力了，如何确定中标结果无效，《招标法实施条例》未有明确的规定。

8、招标人和评标委法律责任细化

评标委员会在招标过程中具有举足轻重的作用，《招标投标法》第五十六条规定了评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处的，向他人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的，追究法律责任。

但在评审过程中，评标委员会成员存在其他的违规违纪的行为难以追究其法律责任，《招标法实施条例》第七十一条的规定弥补了上述缺陷。评标委员会成员在评标过程中存在应当回避而不回避；擅离职守；不按照招标文件规定的评标标准和方法评标；私下接触投标人；向招标人征询确定中标人的意向或者接受任何单位或者个人明示或者暗示提出的倾向或者排斥特定投标人的要求；对依法应当否决的投标不提出否决意见；暗示或者诱导投标人作出澄清、说明或者接受投标人主动提出的澄清、说明等行为的，由有关行政监督部门责令改正；情节严重的，禁止其在一定期限内参加依法必须进行招标的项目的评标；情节特别严重的，取消其担任评标委员会成员的资格。

《招标法实施条例》第七十三条对依法必须招标的项目招标人存在下列情形之一的，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：

1、无正当理由不发出中标通知书；2、不按照规定确定中标人；3、中标通知书发出后无正当理由改变中标结果；4、无正当理由不与中标人订立合同；5、在订立合同时向中标人提出附加条件的。

上述行为在招标过程中较为常见，如果不对招标人追究法律责任，将使招标制度受到损害。

《招标法实施条例》弥补这一缺陷，健全了招标制度。

来源：政府采购信息报作者：王周欢

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