审查+听证 让霸王条款无处藏身 【转贴】

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审查+听证 让霸王条款无处藏身

政府采购信息网 2012年9月12日 09:25   来源： 政府采购信息报  作者：黄桂成   



案例回放

江苏省靖江市公安局组织道路监控管理图像专用网络项目采购，招标对象是当地基础通信运营商，采购内容包括主干网络（组建3个或3个以上环网，带宽每个环至少1万兆；干线提供至不少于60个派出所、科所队单位的千兆直接接入）和网络传输线路租赁费用（4年133路100兆光纤租用费）。

众所周知，各地的基础通信运营商只有中国移动、中国电信、中国联通3家，只要采购内容涉及基础通信，最终参与竞争的也只有3家。这种现状对投标人的数量是极大的限制，也增加了废标的风险。本项目的投标人就只有中国移动通信集团江苏有限公司靖江分公司、中国联合网络通信有限公司泰州市分公司、中国电信股份有限公司靖江分公司。

本项目的中标公告发布以后，投标人之一的中国电信股份有限公司靖江分公司提出质疑，称根据工信部电管〔2009〕686号文件和工信部电管函〔2011〕500号文件要求，中国移动各地公司不得经营有线宽带业务和国内通信设施服务业务（TD-SCDMA网络元素出租出售除外），因此对该项目由中国移动通信集团江苏有限公司靖江分公司为主体进行投标存在疑义。

被质疑人称，靖江移动具有基础电信业务经营资质，靖江电信将网络接入业务与之混淆，是对相关法律及政策的理解错误。

在收到两家公司的有关说明后，采购代理机构一时也不知道如何确定通信行业的内部规定，便按照"谁主张、谁举证"的原则，在答复书中要求质疑人去江苏通信行业管理部门对此项目投标人的资格进行裁定。但本项目质疑人靖江电信在规定的期限内没有取得江苏通信管理局的最终裁定，因此最终的中标人还是靖江移动。

另外，本项目中万兆环网以及与不超过60个科所队千兆接入线路的整体费用，靖江移动的报价为0元。在现有的政府采购法律法规中，并未对"零报价"提出明确解释和应对办法，但"零报价"的确违反了《招标投标法》、《反不正当竞争法》和《价格法》的相关规定。同时，"零报价"也有违《政府采购法》倡导的"公平竞争"原则，可能会扰乱采购秩序，给正常的政府采购工作带来不良影响。

本项目中标人靖江移动在报价澄清中解释说，通过"平安靖江"和"校园安防"等政府项目建设，靖江移动已经建成覆盖整个靖江范围的光纤管道传输网络，管道已基本铺设到位，本项目只需增加光纤和端到端设备即可，故投资成本比较少。靖江移动作为当地最大通信运营商，一直以来以提升靖江地区整体信息化水平为工作目标，与政府合作时均在价格方面表现出了极大的诚意，为降低采购成本作出了较大贡献。

案例分析

针对本案例，有三个问题值得思考。

问题一：如何解决潜在投标人过少的难题？

答案是既要治标又要治本。在治标方面，正因为投标人数量有限，各运营商内部结构又相当复杂，总公司和分公司资质、功能各不相同，分公司接受总公司授权的流程又相当漫长，所以采购代理机构项目负责人在制作标书时应该对各运营商资质状况有所了解，在设定投标人条件时充分考虑合理性和可操作性；同时，做好开标前期的准备工作，在答疑会上仔细对招标文件进行解读，强调投标时必须提供的资格证明文件及有可能忽视的采购需求，尽可能保证所有投标人均有效投标。

在治本方面，如果是包含设备采购与通信服务的综合性项目，可以考虑允许运营商授权的经销商也参与投标。经销商在通信服务上的弱势或许可以通过设备采购、项目集成的优势来淡化，但这么做的风险是某家运营商一家独大，找两家经销商来"陪标"，从而失去了政府采购的意义。因此，确定合理的资格要求是治本的重要举措，也是本案例值得思考的第二个问题。

问题二：如何设定科学合理的供应商资质条件？

答案是与采购人进行充分沟通，确保供应商资格要求的合理性，尽量给三大运营商参与竞争的机会。本案例中合格供应商的特定资格条件是当地基础通信运营商，这个条件比较笼统，并没有细化，因此出现了质疑。通信行业内部对于有线宽带业务和国内通信设施服务业务有具体规定，但采购人和代理机构项目负责人对这种行业规定都不了解，笔者建议凡对供应商的资格提出特殊条件和要求的，必须要在事前报经有关部门进行审核备案。

《政府采购法》第二十二条明确规定：采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件。于是，不少采购人都在具体的采购活动中对供应商提出了一些"特殊"的资格条件，但这些由采购人"单方面"提出的条件和要求是否公平合理，是否对当地、外地供应商构成歧视性待遇，这些情况必须要进行事前"审查"，否则一旦让各种性质的"霸王"条款窜入政府采购市场，必定会严重扰乱政府采购市场秩序，损坏政府采购的形象。

笔者建议，凡是对供应商提出的资格条件超出《政府采购法》第二十二条明确规定的具体资格条款范围的，必须在招标之前报送给同级政府采购监督管理部门进行审核检查，必要时还应该进行"公示"，甚至举行"听证"，只有从源头上进行审核把关，才能确保采购人自主确定的供应商"特殊"资格条件更加客观公正，更加公平合理。

同时，有关权威部门要主动作出明确的"判断"，有理的要让供应商接受，无理的要让采购人放弃，这样才能有助于采购人合理确定其对供应商提出的特殊资格条款。但所有这些对投标人"设定"的合法合理的"特殊资格要求"，都有必要以一定的形式进行广泛公示和宣传，让采购人、采购代理机构、供应商或投标人等都能共同遵守和执行，这样既能避免供应商无资格乱投标而贻误日常经营活动，又能提高采购效率。

问题三：遇上恶意低价投标怎么办？

对一些采购要求较高的项目，可以邀请相关专家对其进行论证，也可以用综合评分法评标。价格分也不一定非要规定最低价最高分，可以引入招标最低控制价。低于最低控制价按无效报价处理，高于最低控制价的才算有效标，再结合施工组织设计、供应商项目负责人陈述及答辩情况综合评分。为了减少低价带来的偷工减料、以次充好造成的质量和安全风险，可要求供应商签订合同时交纳中标项目金额5%～10%的履约保证金，直到工程按招标文件、投标文件、合同等约定完成后才退还。这样可以减少合同签订、施工过程中的扯皮、违约现象，并在很大程度上对采购人现场施工管理起到有利作用。

同时，质量保证金制度可以将施工企业的质量责任延续到竣工投入使用以后的一段时期，对工程施工质量保证起到很大的积极作用。另外，细化违约条款和违约责任，比如属于施工企业自身原因造成的不能按期施工、按期完工，当延误工期达到约定天数的，采购人有权终止合同，并追究供应商的责任。

通过这些办法的实施，在一定程度上可以杜绝恶意低价投标，因为对于恶意低价投标者来说，只有两种选择：一是放弃施工项目，采购人没收履约保证金；二是保质保量完成施工项目，承受亏本的损失。

法规链接

《政府采购法》

第二十二条　采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。

《招标投标法》

第四十一条　中标人的投标应当符合下列条件之一：（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。

《反不正当竞争法》

第十一条　经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。

《价格法》

第十四条　经营者不得为排挤对手或独占市场，以低于成本的价格倾销，扰乱正常生产经营秩序，损害国家利益或其他经营者的合法权益。

政府采购信息报2012年9月12日第1362期3版       责任编辑：lhxln

保存时间:2012/9/13
原标题:审查+听证 让霸王条款无处藏身 - 政府采购信息网
http://www.caigou2003.com/theory/case/20120912/case_422651.html

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说的有理。

chinabaohan

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