【转帖】透视招投标法律中的重大原则——源自《招标与投标》

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透视招投标法律中的重大原则

文 /  高子正

招投标领域的各个专家学者以及广大从业人员对于“招标投标”的讨论，已经很多了。有关招投标的法律法规和政令，我们要真正理解它的精神，必须透过文字的表面去挖掘其深层次的原则宗旨。笔者不才，愿意把自己从业20多年中，对于招投标法中的一些重大原则的实行重点，在此与大家做一个沟通交流。


一、国家利益和社会公众利益至上的原则

《招标投标法》第一条规定：为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，制定本法。

从其描述的次序来看，主要的是保护国家利益、社会公众利益；其次，才是保护参加招标投标活动的当事人的利益。这说明，《招标投标法》不仅是规范“招标投标活动”的“经济法”、“程序法”；而且是规范“公共采购”的一部法律。

《政府采购法》第一条规定：为了规范政府采购行为，提高政府采购资金的使用效益，维护国家利益和社会公共利益，保护政府采购当事人的合法权益，促进廉政建设，制定本法。

同理，这里也突出强调了“国家利益”和“社会公众利益”。这说明，“两法”在宗旨上是一样的。原因很简单，你使用的是“财政性资金”也好，是“其他国有资金”也好，实质上，都是纳税人交给国家的钱，都是老百姓的钱，或者其积累、增值。所以，法律法规规定采购人、招标人的“权利与义务”时，对于他们有所制约；只有遵守法律法规，尽了“义务”，招标人才享有自己的合法利益。

因此，那种认为“我花的是财政的钱”，“我花钱买东西，为什么不能由我做主”等想法，就是忘记了国家利益和社会公众利益，把采购人、招标人的利益置于高于一切的地位，从而违反了相关法律法规，给国家带来巨大的经济损失，也严重损害了公众利益。


二、给潜在的投标人提供公平地参与竞争机会的原则

为什么符合一定的条件，就要公开招标？为什么规定在招标条件中不得有倾向性、歧视性条款？为什么要有20天的“等标期”？

显然，这不仅仅是对招标人有所要求，还是要给所有潜在的投标人一个平等公平地参与竞争的机会。早年，世界银行采购专家给我们讲课时说，世界银行要求的“货比三家”，不是简单的随便三家，而是不同国家地区的三家。而有些招标投标只表面满足“投标人有三家”的条件，殊不知这三家投标人有可能是同一个制造商的代理人，这就没有给投标活动形成一定的竞争机制，也就达不到招投标过程实现“公开公平公正”的原则。

而正是为了应对这个招投标过程中的“公开公平公正”的原则，有的地方推出了“抽签选择招标代理”以及“抽签决定中标人”等措施，以为那样做就是“公平”对待所有投标人了。须不知，这样做的结果就是只得到了形式上的虚假“公平”，有一种“撞大运”式的黑色幽默感，却有可能将最有优势的投标人给排挤掉了。因此有评标专家调侃道：抽签中标流行，是一种中国特色，也是中国招标投标业的悲哀！

《招标投标法》总则中第五条规定：招标投标活动应该遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。

《招标投标法》总则中第六条规定：依法必须进行招标的项目，其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标，不得以任何方式非法干涉投标活动。

根据以上规定，“公开公平公正”原则是赋予潜在的投标人“起点”公平——也就是参与竞争的机会公平；规定在招标条件中不得有倾向性、歧视性条款，并设置有20天的“等标期”，都是为了在招标投标活动全过程中给潜在的投标人提供公平地参与竞争的机会。这是招标投标活动在市场经济条件下的一种自然规律，其结果是通过激烈竞争，实现“优胜劣汰”，并进而达到“优中选优”的目的。

三、规则公平的原则

招标与投标，均强调规则公平。规则公平，招标投标才可能公平。招标文件必须的要求，必须公平：必须无歧视地对待所有符合要求的潜在的投标人，不管是否本地企业,这是做到实际上的投标人“至少三家”的基本要求。不少招标文件提出对投标人的资格条件，常常包括注册资金必须达到xxx万元；必须在本地完成5个类似项目；必须在本地有分公司等等。人们一看，就容易联想到：这是不是“量身定做”的呀？潜在的投标人在本地完成3个或4个项目，怎么就不够资格？

早在1989年，世界银行采购专家钱目根先生给我们讲课时，讲过一个例子：早年中国的某地引进电冰箱生产线时，面临供应商很多的情况，最后决定考虑那些给中国提供过电冰箱生产线的供应商，这样一来，潜在的投标人数就缩减到了7家，之后进行的投标活动也就得以顺利进行了。制定合理合法又公平的原则，既要保证合理合法，又要保证有充分的竞争，不是一件容易的事情。制订合理合法的评标办法，也是不容易的事情，但是，非常重要。世行专家指出：看了招标文件和评标办法，就可以大致判定这个招标项目会进行得如何了。所以，有关法律法规规定，评标委员会必须依据招标文件规定的评标办法进行评标。

常常遇到这种情况：评标到后来，符合条件的投标人不足三家，那么下一步，是继续进行、选出一家中标，还是重新招标？

《招标投标法》第四十一条：中标人的投标应当符合下列条件之一：（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。

第四十二条：评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的，招标人应当依照本法重新招标。

只要是投标人的投标符合上述中标条件，就应该被确定为中标人，哪怕只是一家。如果随随便便重新招标，那就是否定了中标原则；对符合条件的投标人，也是不公平的。只有在“所有”投标人都不满足招标要求的情况下，才能拒绝投标，重新招标。

四、招标投标的结果，要兼顾效益和节约的原则

在各国的公共采购招标投标中，英国人提出了“物有所值”的说法，就是说，招标所采购的货物、工程、服务，应该满足招标要求，既好又便宜。

各种公共采购，不管是政府采购也好，是法定招标投标也好；不管是使用财政性资金也好，是使用其他国有资金也好，本质上都是使用纳税人的钱，是老百姓的钱，是社会公众的钱。这笔钱应该花得值得，不能“只买贵的，不买对的”，也不能“只买便宜的，省钱的”。


上述《招标投标法》规定的两种评标办法，严格地说，只有“经评审的投标价格最低”办法最符合《招标投标法》的宗旨。但是，此办法比较复杂，不好掌握；用起来也比较复杂，多适用于大中型项目；对于小型招标投标项目，可以用“综合评标法”适当简化。

为什么中国出现那么多“天价采购”、“豪华采购”、“走过场的招标投标”？原因之一就是违反了合理最低价评标法原则。要做好这项工作，不仅在评标阶段引起重视，在项目的开始阶段就应该注意。在做项目的立项报告和预算时，就应该明白并且重视：使用纳税人的钱，不能像花自己私人的钱那样，任意花、随便花，而要力争实现“价廉物美、物超所值”！

五、对于“公权力”是“法无授权则禁止”的原则

国际上流行的说法是：对于公权力，是“法无授权则禁止”；对于私权力，是“法无禁止则可行”。它体现在世界银行的采购指南和多国的政府采购法律之中。而中国总有不少人以为：法律没有明确说不行的，我有权制定规则。

《招标投标法实施条例》第五条规定：设区的市级以上地方人民政府可以根据实际需要，建立统一规范的招标投标交易场所，为招标投标活动提供服务。招标投标交易场所不得与行政监督部门存在隶属关系，不得以营利为目的。

我们有些地方领导，成立“公共资源交易中心”，却作为“地方唯一合法”的政府采购的集采机构和招标中心；实行监管与执行为一体，并且收费。比如，《招标投标法》明确规定了评标选出中标人的办法和条件。有的地方，却大力推广“抽签、摇号”选择中标人的办法。上述这种做法，都以地方实施办法为理由，出台有关文件。前几年，人们统计说，中国现有各种政令1000多个。它不仅反映了“九龙治水”、“诸侯经济”的特点，对于树立《招标投标法》的法律权威也是不利的，必须予以解决。


当然，在另一方面，中国有关采购招标的法律法规还不成熟，还有待完善，需要进行某些方面的试点工作，这是另一码事。

六、小  结

上述原则，如果仔细阅读招投标的法律法规，你就能体会到这些原则确确实实地存在，而且，它们贯穿着有关法律法规的始终。如果人们都来认真学习与领会这些原则，相信我们的采购与招标事业会进行得更加顺利与规范。

作者简介：高子正，中国国际招标网社区论坛招投标版版主、高级工程师