《实施条例》有突破有不足 涉及政采内容须应对 （中）龚云峰【转贴】

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《实施条例》有突破有不足 涉及政采内容须应对

    2012年3月26日 13:19   来源： 政府采购信息报   作者：龚云峰   
　　　　
　　详解《〈招标投标法〉实施条例》对政府采购工作带来的影响和提供的借鉴（中）
　　
　
　　《〈招标投标法〉实施条例》并不是对《招标投标法》简单地进行具体化，条例中有些内容《招标投标法》并未涉及，属于新创设内容；有些内容则突破了《招标投标法》既有的规定，需要重新认识和掌握；还有些内容规定则不够完善，执行中应予以注意。另外，《〈招标投标法〉实施条例》中有些条款涉及政采管理和操作，应引起政府采购监管部门的关注，并在《〈政府采购法〉实施条例》的制定中做出回应，以促进政府采购工作的健康发展。
　　
　　招标投标交易场所合法化
　　
　　《〈招标投标法〉实施条例》第四条：县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有规定的，从其规定。第五条：设区的市级以上地方人民政府可以根据实际需要，建立统一规范的招标投标交易场所，为招标投标活动提供服务。招标投标交易场所不得与行政监督部门存在隶属关系，不得以营利为目的。
　　
　　这两条在《招标投标法》中均未提及，分开看，似乎是对《招标投标法》第七条“对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分，由国务院规定”的细化，但结合实际来看，笔者认为，上述规定却是给当前较流行的“四合一”公共资源交易平台的合法性提供了法律依据。各地的“四合一”平台大多直属同级人民政府，既与行政监督部门不存在隶属关系，也不以营利为目的，同时，也有人民政府授予其招标投标活动的监督职责，完全符合《〈招标投标法〉实施条例》的规定。
　　
　　上述内容将对政府采购是否进场交易带来重大影响：在这种模式下，政府采购中心可以独立存在，但很可能会成为“四合一”平台的一个组成部分，关键是政府采购的监管职能也很可能会随之并入“四合一”平台的监管平台中，这将对政府采购系统的独立运行产生重大影响。因此，在制定《〈政府采购法〉实施条例》时，必须明确规定政府采购中心的机构性质、隶属关系和工作职责，只有保持采购中心的独立性，才能保证政府采购系统的完整性。
　　
　　明确邀请招标的适用情形
　　
　　《〈招标投标法〉实施条例》第八条：国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标；但有下列情形之一的，可以邀请招标：（一）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；（二）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。有前款第二项所列情形，属于本条例第七条规定的项目，由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定；其他项目由招标人申请有关行政监督部门作出认定。
　　
　　《招标投标法》第十一条：国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。《〈招标投标法〉实施条例》参考了《政府采购法》第二十九条的规定，明确了邀请招标的适用情形，但行政审批主体由国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府变更成了项目审批、核准部门。
　　
　　扩大了可以不招标的情形
　　
　　《〈招标投标法〉实施条例》第九条：除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术；（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；（五）国家规定的其他特殊情形。招标人为适用前款规定弄虚作假的，属于招标投标法第四条规定的规避招标。
　　
　　《招标投标法》第六十六条：涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。《〈招标投标法〉实施条例》第九条是对《招标投标法》的一项重大突破，扩大了可以不招标的情形，也确实很有必要，但没有明确“可以不进行招标”的认定程序和部门，不够完整。
　　
　　限制有违公平的咨询服务
　　
　　《〈招标投标法〉实施条例》第十三条：招标代理机构不得在所代理的招标项目中投标或者代理投标，也不得为所代理的招标项目的投标人提供咨询。
　　
　　前半句比较好理解，如允许代理，则存在招标人与投标人串标的嫌疑。后半句较难把握，因为投标人可能对招标文件中的内容有疑问，招标代理机构应有义务作出解答，但解答和咨询之间的尺度不好掌握，将给招标代理机构带来一定的法律风险，如修改为：“也不得为所代理的招标项目的投标人提供影响公平的咨询。”笔者认为，将更为贴切。
　　
　　代理收费的对象应更明晰
　　
　　《〈招标投标法〉实施条例》第十四条：招标人应当与被委托的招标代理机构签订书面委托合同，合同约定的收费标准应当符合国家有关规定。
　　
　　本条回避了招标代理机构是向招标人收费，还是向中标人收费的问题。目前招标投标代理市场的实际情况是招标代理机构向中标人收费。在国家计委、财政部《关于整顿和规范招标投标收费的通知》（计价格[2002]520号）曾规定：招标代理实行“谁委托谁付费”的原则，招标代理收费由委托人承担，并限定从2004年1月1日起统一实行委托人付费。但在国家发改委办公厅《关于招标代理服务收费有关问题的通知》（发改办价格[2003]857号）中，又将“招标代理服务实行‘谁委托谁付费’”修改为“招标代理服务费用应由招标人支付，招标人、招标代理机构与投标人另有约定的，从其约定”，其实是放宽了收费要求。
　　
　　笔者认为，《〈招标投标法〉实施条例》应将“谁委托谁付费”的原则吸纳进来，明确要求委托人付费，这样才符合《合同法》第二十一章的规定，而不仅仅重申收费标准应当符合国家有关规定，《〈政府采购法〉实施条例》也应对收费事宜作出更明确的规定。
　　
　　同样修改文件 处理结果不同
　　
　　《〈招标投标法〉实施条例》第二十一条：招标人可以对已发出的资格预审文件或者招标文件进行必要的澄清或者修改。澄清或者修改的内容可能影响资格预审申请文件或者投标文件编制的，招标人应当在提交资格预审申请文件截止时间至少3日前，或者投标截止时间至少15日前，以书面形式通知所有获取资格预审文件或者招标文件的潜在投标人；不足3日或者15日的，招标人应当顺延提交资格预审申请文件或者投标文件的截止时间。第二十三条：招标人编制的资格预审文件、招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定，违反公开、公平、公正和诚实信用原则，影响资格预审结果或者潜在投标人投标的，依法必须进行招标的项目的招标人应当在修改资格预审文件或者招标文件后重新招标。
　　
　　对于违反法律、行政法规的强制性规定，重新组织招标，比较可行。但对于违反公开、公平、公正和诚实信用原则，影响资格预审结果或者潜在投标人投标的情形，则比较难把握，第二十一条中，已发出的资格预审文件或者招标文件如果没有影响资格预审结果或者潜在投标人投标，就没必要澄清或修改。一旦需要对资格预审文件或者招标文件进行修改，是根据第二十一条“顺延”，还是根据第二十三条“重新招标”，容易在实际招标过程中引起矛盾和异议。如从谨慎性原则出发，只要涉及资格预审文件或者招标文件的修改，只能选择重新招标，笔者认为，第二十三条中“违反公开、公平、公正和诚实信用原则”的内容最好删除。


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　　两次招标可能导致两次收费
　　
　　《〈招标投标法〉实施条例》第二十九条：招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。
　　
　　《招标投标法》对此未有规定，《工程建设项目施工招标投标办法》也未有此规定。制定第二十九条的初衷，可能是希望达到应招尽招的目的，但关键是按照第二十九条的规定，招标人可能需要支付两次招标代理费用，增加了招标人的负担，同时，一个工程，两次招标，招标统计额会虚高。建议对符合第二十九条情形的招标代理收费与第十四条进行衔接，并作出明确的规定，以维护招标人的权益。
　　
　　关于评标时间的规定无意义
　　
　　《〈招标投标法〉实施条例》第四十八条：招标人应当根据项目规模和技术复杂程度等因素合理确定评标时间。超过三分之一的评标委员会成员认为评标时间不够的，招标人应当适当延长。
　　
　　根据笔者的实践经验，评标时间一般与投标人的数量、项目的复杂程度、评标委员会成员的经验、评审现场的组织有较强的关系，而招标人应当事先无法确定评标时间才对。按照第四十八条规定，如果评标委员会成员不提出延长评标时间，是否评标活动就终止呢？因此，笔者认为，第四十八条规定没有实质性的意义。
　　
　　标底的重要性大大降低
　　
　　《〈招标投标法〉实施条例》第五十条：招标项目设有标底的，招标人应当在开标时公布。标底只能作为评标的参考，不得以投标报价是否接近标底作为中标条件，也不得以投标报价超过标底上下浮动范围作为否决投标的条件。
　　
　　第五十条的规定，其实使招标人是否编制标底不再有实质性的意义，也是对《招标投标法》相关规定的否定。《招标投标法》第四十条：评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较；设有标底的，应当参考标底。评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。
　　
　　笔者认为，《招标投标法》中的“参考标底”，与《〈招标投标法〉实施条例》中“两个不得”是对标底意义的两种截然不同的理解。“两个不得”杜绝了招标人通过控制标底达到控制招标结果的目的，将极大地降低与标底相关的违法犯罪行为，但同时也使得《〈招标投标法〉实施条例》中的第二十七、四十一、六十五条相关标底的规定失去了存在的价值。
　　
　　明确了确定中标人的标准
　　
　　《〈招标投标法〉实施条例》第五十五条：国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。
　　
　　第五十五条弥补了《招标投标法》未明确规定如何确定中标人的缺陷，限制了招标人的自由裁量权，但由于没有明确规定在什么期限内确定中标人，又给予了招标人钻法律漏洞的机会，使得《〈招标投标法〉实施条例》第七十三条第一种情形难以兑现。
　　
　　扩大招标人的权力
　　
　　《〈招标投标法〉实施条例》第五十六条：中标候选人的经营、财务状况发生较大变化或者存在违法行为，招标人认为可能影响其履约能力的，应当在发出中标通知书前由原评标委员会按照招标文件规定的标准和方法审查确认。
　　
　　第五十六条在《招标投标法》中没能找到相关的法律依据。明确了由原评标委员会审查确认，具有实际指导意义。但也会为招标人以此为理由，不与中标候选人签订合同找到了借口，造成现实中招标人和中标候选人之间权利义务关系的不对等。
　　
　　细化投标人维权机制
　　
　　对于招标投标过程中的供应商维权机制，《招标投标法》仅在附则第六十五条中顺带了一句：投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。这样的原则性规定，在实际执行过程中不具备可执行性，造成招标投标市场基本很少发生异议和投诉，进而衍生出一些不应该存在的潜规则。
　　
　　《〈招标投标法〉实施条例》在供应商维权机制方面有了重大进步，细化了具体可执行的条款，明确了三种可异议的情形，第二十二条潜在投标人或者其他利害关系人对资格预审文件和招标文件有异议，第四十四条投标人对开标有异议，第五十四条投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议，并在第七十七条对招标人不按照规定对异议作出答复，继续进行招标投标活动的情形，明确了需承担的法律责任，构成了较完整的供应商第一层次的维权机制。
　　
　　同时，《〈招标投标法〉实施条例》还将投诉与处理单独成章，凸显了投诉与处理的重要性，其中第六十条、第六十一条、第六十二条分别对投诉的内容、期限、责任部门、是否受理投诉的期限、做出处理决定的期限，以及行政监督部门的权限给予了明确的规定，第七十七条对投标人或者其他利害关系人恶意投诉、第八十条对行政监督部门不按照规定处理投诉也明确了法律责任，构成了供应商第二层次的维权机制。
　　
　　与政府采购质疑和投诉相比，《〈招标投标法〉实施条例》的供应商维权机制有其特点：一是维权人不限定为投标人，也可以是其他利害关系人，二是除对开标有异议外，其他两种情形的异议，在招标人作出答复前，应当暂停招标投标活动；三是异议不是投诉的必要前置条件。

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bz黄河

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mantodo

我的看法跟版主有些不同：

1、《〈招标投标法〉实施条例》第四条：县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有规定的，从其规定。地方政府在规定监督职责分工时应该参照国务院下属部门的分工，也就是工信部、住建部、交通运输部、铁道部、水利部、商务部的各自职权进行区分，而不是为“四合一”模式提供监督职能的法律依据。

《〈招标投标法〉实施条例》第五条：建立统一规范的招标投标交易场所，为招标投标活动提供服务。该条款强调的是统一的招投标市场是用于提供服务的，强调的是服务功能，而不是监督功能。版主说“也有人民政府授予其招标投标活动的监督职责，完全符合《〈招标投标法〉实施条例》的规定。 ”

我认为欠妥。

mantodo

2、《政府采购法》中规定的行政监督部门是财政部门，而《招标投标法》中没有明确规定行政监督部门，而是由国务院另行规定，但对是否进行公开招标的审批权指定为国务院发展计划部门或省、自治区、直辖市人民政府。

《〈招标投标法〉实施条例》中则细化了行政监督管理部门，还赋予地方政府分工的权力。但对是否进行公开招标的审批权又有不同，符合第七条规定、第八条第二款情形的由项目审批、核准部门认定，其他情况由行政监督部门认定。也就是说出第七条、第八条第二款情形的项目外（含第八条第一款情形），都由行政监督部门进行审批。这里的行政监督部门应该是国务院工信部、住建部、交通运输部、铁道部、水利部、商务部以及地方政府规定的行政监督部门。

应该说操作上，实行《政府采购法》相对于《招标投标法》行政监督审批部门的判断要单一直接些。

gzztitc

赞扬网友在3楼；4楼发表的认真学习《条例》而提出的不同意见；

但是，希望注意：这是转发的文章；说的是原作者的看法，不是“版主的意见”。