多方利益纷争 政府采购实施条例难产（转贴）

heluhua

11月21日，国务院发布《机关事务管理条例（征求意见稿）》，拟规定政府各部门不得采购奢侈品、购建豪华办公用房或者超范围、超标准采购服务；政府集中采购货物和服务的价格应当低于同类货物和服务的市场平均价格。
这使得与政府采购相关的立法进程再度升温。
一位知情专家向本报记者透露，国务院层面还在制订《招标投标法实施条例》和《政府采购法实施条例》。这两个条例都已经具备近期出台的条件。
“《招标投标法实施条例》已通过国务院法制办审查，出台有可能先于《政府采购法实施条例》。”上述专家表示。
这位不愿具名的专家参与了这两个《条例》的制订。据他说，两个条例在讨论过程中，关于各自的适用范围、机构设置、采购政策、采购职能等问题都是争论的焦点。
他认为，由于涉及相关部委的监管权之争。这部已经历经5年起草的实施条例今年内通过的可能性已经越来越小
“关键是监管权的协调”
还没有一部法律的配套实施条例像政府采购法的实施条例这样，时隔10余年后仍然没有出台。
2000年1月1日，由原国家计委牵头起草的《招标投标法》正式实施。由财政部牵头起草的《政府采购法》则于2003年1月1日正式实施。
两部法律均属于同一位阶的两部公共采购法，都是属于规范公共采购行为的法律。但两部法律在主管机关、监督机关、侵权行为的法律救济等方面都存在着冲突的可能。
现行的《政府采购法》规定政府采购的范围包括货物、工程和服务，但同时又规定工程采购招标适用《招标投标法》，这实际上使政府工程采购游离于政府采购法的管理和规制之外。
现在，征求意见的《政府采购法实施条例》规定，政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法，但招标投标法没有规定的，应当适用政府采购法。政府采购工程不进行招标投标的，应当按照政府采购法和本条例的规定进行采购。
这些规定看似明确了《招标投标法》的适用与管辖范围，但实际上与后者发生了“重合”。
“这与其说是概念术语之争，不如说是固有权分配之争。比如传统意义上发改委审批的项目，尽管它是工程，但财政部门是不管的，这与传统管理权限有关。” 中央财经大学中国公共采购研究所所长曹富国表示。
多方利益纷争 政府采购实施条例难产
在北京辽海律师事务所主任谷辽海看来，《招标投标法》规定相关部委及其所属机构管辖各自的招标采购，即分散采购。而《政府采购法》则以集中采购为主。为此，部委之间纷纷出台本部门的行政规章，从而造成部门之间的规章相互“打架”，导致公共采购监管疲软和执行不力。
两部法律中都有模糊地带，而这些模糊地带既可以做扩张性解释，也可以做限制性解释。
“关键是监管权的协调问题。都坚持扩张性解释就会造成监管权的重叠。”曹富国表示。
现有的政府采购制度下，最终中标的供应商可以由招标公司聘请的专家来确定，专家的费用又是招标公司给付的，不可能完全站在第三方的立场来确定合格的中标供应商。而招标公司又是采购人聘请和委托的，不可能不听从采购人的意见。因此，最低价竞标的企业不能中标，将地方采购部门告上法庭的事件便屡屡发生。
另一个极端就是在监管高压之下，采购人员规避风险，可能只追求合规性，不追求采购效率，
作为《政府采购法》起草工作小组成员，中国人民大学法学院教授刘俊海也强调，现在的政府采购是普遍性违规、违法，但查处率较低、处理不力。“没有实施细则，写在法律中的规定也被闲置。”
采购外包留下寻租空间
对于频发的政府采购黑幕，受访的业内人士表示，很难指望两部法律和条例能完全解决这些问题。
现有的政府采购法初步确立了“管采分离”的政府采购管理体制，但由于受部门立法所制约，政府采购管理体制在机构设置和职责划分上缺乏明确的规定，体制不顺的问题一直没有得到解决。
业内人士认为，我国现行的政府采购制度体系设计过多地参照和依赖于《招投标法》和工程招标条例，对政府采购的基本组织模式没有明确规定，集中采购制度的法律地位不明确，即便规定成立政府采购中心作为政府设立的集中采购机构，却并没有赋予政府采购中心“代表政府依法行使采购权”的法定采购人地位和相应的政府手段的性质。
国研中心政府采购管理体制改革研究课题组在报告中指出，《政府采购法》并未禁止部门集中采购和单位自行采购，使实际运行中将大量属于集中采购目录内的采购项目，以部门集中采购或单位自行采购项目之名委托给社会中介代理机构，使政府采购制度的规模功能落空，并给权力寻租留下空间。
由于政府采购法规对集中采购机构的定位上的模糊，使集中采购机构在规格、编制、性质、隶属关系上各不相同，各地的做法也是八仙过海，各自为政。


据不完全统计，采购机构仅隶属关系就有10多种，包括直属省、市政府，隶属机关事务管理局、财政厅、政府办公厅、发改委、国资委、商务厅等等。
此前征求意见的政府采购法实施条例中，明确了集中采购机构应当依法独立设置，隶属于同级政府，不得与任何政府部门、法人或其他组织存在隶属关系或其他利益关系，打破目前十几种设置模式，统一于同级政府之下。但是仍然没有明确集中采购机构设置的数量。
国研中心课题组在报告中就呼吁，尽快出台《政府采购法实施条例》。建议利用《条例》出台的机会，给政府采购中心法律地位。他们建议，在对《政府采购法》进行修订之前，以政府行政授权的方式，给予政府采购中心 “代表政府依法行使采购权”的法律地位。
责任编辑：NF045(本文来源：21世纪经济报道 ) 2011-11-23 00:02:58

hhblcy

为了部门利益乱来

chinabaohan

[s:90]不是新鲜事了

白云庄主

中国特色，情有可原！

diwei2011

没有枪没有炮只有一把冲锋号