〖转帖〗采购操作应坚持“合同签订后才成立”

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采购操作应坚持“合同签订后才成立”

2011年12月06日 15:05   来源： 政府采购信息报   作者：沈德能    字号：大 ¦ 小

　　对《合同应自中标通知书发出时成立》一文的回应

政府采购合同竞争激烈，合同何时生效引人关注。

   在现有的招标采购法律规定下，招标采购操作应坚持“采购合同签订后才成立”，否则将承担相关法律责任。招标采购单位和中标成交供应商应注意相关法律责任，切不可以尚有争议的理论研究学说代替现有的法律规定来指导招标采购操作。

    《政采合同须签订后才成立》（见《政府采购信息报》2011年11月16日3版）发表后，受到了业界人士的关注，有同行提出不同的看法，认为中标通知书发出后采购合同即成立且生效（见《政府采购信息报》2011年11月30日4版《合同应自中标通知书发出时成立》一文）。关于中标通知书的法律效力，在业界已经开展讨论多年，笔者也知道其中的争议和各方的观点。
　　但是笔者认为：在现有的招标采购法律规定下，招标采购操作应坚持“采购合同签订后才成立”。理由详述如下。

    不签合同将承担法律责任
    必须签订书面采购合同是现有招标采购法律的明文规定，不可违反，否则将承担法律责任。如果中标通知书发出后采购合同即成立且生效，就不需要再签订采购合同，而不签订采购合同将导致采购人和中标人要承担法律责任。主要法律责任有：
    1.《政府采购法》第七十一条规定的“采购人、采购代理机构有下列情形之一的，责令限期改正，给予警告，可以并处罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由其行政主管部门或者有关机关给予处分，并予通报：（六）中标、成交通知书发出后不与中标、成交供应商签订采购合同的。”
    2.《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第七十五条规定的“中标供应商有下列情形之一的，招标采购单位不予退还其交纳的投标保证金；情节严重的，由财政部门将其列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，并予以通报：(一)中标后无正当理由不与采购人或者采购代理机构签订合同的。”
    3.《招标投标法》第五十九条规定的“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”
    4.《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第六十八条规定的“招标采购单位有下列情形之一的，责令限期改正，给予警告，可以按照有关法律规定并处罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由其行政主管部门或者有关机关依法给予处分，并予通报：(八)中标通知书发出后无正当理由不与中标供应商签订采购合同的；(九)未按本办法规定将应当备案的委托招标协议、招标文件、评标报告、采购合同等文件资料提交同级人民政府财政部门备案的。”
    5.《政府采购法》第七十九条规定的“政府采购当事人有本法第七十一条、第七十二条、第七十七条违法行为之一，给他人造成损失的，并应依照有关民事法律规定承担民事责任。”《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第七十六条规定的“政府采购当事人有本办法第六十八条、第六十九条、第七十四条、第七十五条违法行为之一，给他人造成损失的，应当依照有关民事法律规定承担民事责任。”
    笔者在此提醒招标采购单位和中标成交供应商注意上述法律责任。切不可以尚有争议的理论研究学说代替现有的法律规定来指导招标采购操作。

　　“签后成立”便于顺序确定中标人
    《合同应自中标通知书发出时成立》一文提出：中标通知书发出后不签订合同属于违约责任而非缔约过失责任，也不利于现实采购操作的推进。具体而言，“中标通知书发出后采购合同即成立且生效”将导致中标人拒绝履约时不能从排名第二的中标候选人中确定中标人的现象产生。
    采取“违约责任”来确定违反中标通知书的法律责任时，中标人拒绝履约的，采购人只能追究违约责任如要求中标人继续履约（签订采购合同）等。在与拒绝履约的中标人未解除合同之前，采购人不能从排名第二的中标候选人中确定中标人。而采用“缔约过失责任”来确定违反中标通知书的法律责任时，一旦中标人拒绝签订采购合同，采购人就可以从排名第二的中标候选人中确定中标人。

    中标通知不是合同确认书
    《合同应自中标通知书发出时成立》一文认为，中标通知书相当于《合同法》第三十三条规定的“确认书”，对此笔者也不能认同。
    1．中标通知书的发出是单方行为，“确认书”的签订必须是双方（含多方）行为。中标通知书只需招标采购单位单方发出即可，无需中标人任何行为。而《合同法》第三十三条规定“确认书”的签订则必须由合同双方共同做出签订行为才能完成。作者所称“中标通知书这种法律文书，其实质就是招标人给投标人的签约确认书。”这个“签约确认书”也仅需招标人向中标人发出即可，无需对方的参与行为。这个“签约确认书”与《合同法》第三十三条规定“确认书”截然不同。
    2．法律规定，中标通知书发出即具有法律效力，而《合同法》第三十三条规定“确认书”必须签订后才具有法律效力，如果订立合同的一方向对方发出签订“确认书”的要求，而对方拒绝签订的，“确认书”没有法律效力。
    3．《合同法》第三十三条规定：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”是指订立合同的当事人已经完成了要约和承诺的过程，当事人之间就合同已经达成的一致意思表示，此时仅需对已经完成的一致意思表示用“确认书”的方式固定下来。在签订“确认书”之前，合同当事人必然做出了最后的承诺。而“确认书”不是“承诺”。
    因此，认为中标通知书就是《合同法》第三十三条规定的“确认书”，是对法律规定的误解。
    《合同应自中标通知书发出时成立》一文作者认为“上述理解方式将产生一个悖论：即根据《合同法》的相关规定，既可以认定招标采购合同没有成立，也可以认定为招标采购合同已经成立。”，这一看法真正是对法律规定误解的结果。

    《合同法》支持“签订后成立”
    即便是《合同应自中标通知书发出时成立》一文引用的《合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”这一规定，也刚好证明了“中标通知书发出后采购合同尚未成立”，合同要成立还必须满足两个事实后合同才成立：
    1．一方已经履行主要义务；
    2.对方接受了其履行的主要义务。
    而且，《合同法》第三十六条的规定是例外情况，不可作为招标采购操作的通常做法，否则仍然要承担本文第一部分所述的法律责任。

    “预约效力”说明合同未成立
    《合同应自中标通知书发出时成立》一文中提出的“预约合同效力说”认为：“中标通知书发出后，双方当事人预约合同成立；而其后成立的合同，是一个本约合同”，这一说法本身就是承认中标通知书发出后采购合同（即其说的本约合同）并未成立，而是成立的一个旨在签订采购合同的合同，此时未签订采购合同的，采购合同仍不成立。

政府采购信息报2011年12月第1257期4版

　　〖转注：拙作《政府采购合同应自中标通知书发出时成立》发表后，引发了业内人士的关注。有业内学者以《采购操作应坚持“合同签订后才成立”》一文作为回应。特转载如上，供广大网友讨论。〗

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持两种不同意见的人士，都是业内被称为专家的人士；也都是本网的积极网友。

希望他们和大家，都能够心平气和的进行讨论；

也希望大家，本着对事不对人的态度，认真的学习和思考，积极的参加讨论，深入的探讨。


个人意见，仅供参考。

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转发沈律师一篇相关的文章参考：

采购合同何时成立需仔细分辨

   发表时间：2011-11-09 17:24:56       所属分类：政府采购


    采购合同何时成立需仔细分辨  沈德能

笔者今天在网络上看到作者为王玉辉的《中标通知书一经发出合同即告成立》的文章，原文如下：

“去年12月，原告某公司参加某市区政府采购中心为被告医院医用电梯采购项目组织的招投标而中标。当月13日，原告接到采购中心的中标通知书，通知书要求原告于2010年12月13日至12月23日与被告签订有关合同。接中标通知后，原、被告就合同的签订进行磋商沟通，但一直未签订合同。后被告与其他公司签订了买卖合同，原告即诉讼要求被告赔偿损失。

　　[析案]《合同法》第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”招标投标过程中，招标采购单位通过报刊、信息网络等媒介发布招标公告，其招标公告的内容包括了招标采购单位的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。这实际上是招标采购单位向不特定多数人发出的要约邀请。投标供应商根据招标文件要求制作投标文件，该投标文件包括投标报价、技术资质、合同期限等合同主要条款，其实质是一种要约，招标采购单位一旦接受了投标文件的内容，投标供应商便受到投标文件的约束，招标采购单位向投标供应商发出中标通知书即是承诺。根据《政府采购法》和《招标投标法》的规定，中标通知书发出后，招标采购单位改变中标结果的，或者中标供应商放弃中标项目的，应当依法承担法律责任，即中标通知书一经发出就对双方当事人产生约束力。根据《合同法》第25条关于承诺生效时合同成立的规定，中标通知书一经发出时，合同即成立并生效。”

笔者认为：“中标通知书一经发出时，合同即成立”的观点不正确。理由有：

一、《合同法》第二十五条“承诺生效时合同成立”的规定是确定合同成立时间的一般原理，并非适用于所有的合同当中。《合同法》对于合同成立的时间的规定除了第二十五条以外，还对某些特殊形式的合同成立时间做了特别的规定，如果某些合同符合这些特别规定，则适用特殊规定，不适用第二十五条的一般原理性规定。如《合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。” “当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”

二、“中标通知书一经发出时，合同即成立”不符合《政府采购法》和《招标投标法》第四十六条的规定。两个法律均规定中标通知书发出后还须订立书面合同而不是合同即成立。

三、通过招标采购方式订立的合同适用《合同法》第三十二条的规定即双方当事人签字或者盖章时合同成立。1、《政府采购法》第四十四条至四十八条的规定明确：通过政府采购方式进行的交易必须在中标、成交通知书发出后签订政府采购合同、政府采购合同要采取书面形式、政府采购合同副本要报相关部门备案。这些规定都要求政府采购合同有一个纸质的或者电子的合同书形式来表现。虽然从文字上看书面合同不等于合同书，但如果“中标通知书一经发出时，合同即成立”《政府采购法》无需再用第四十六条来规定必须签订政府采购合同，那么何来合同副本，怎能将合同副本备案？《招标投标法》第四十六条及有关的规章也都有类似的规定和要求。2、招标采购合同要求采用合同示范文本的合同书形式，需要签订合同书。如《政府采购法》第四十五条的规定；《建设工程施工合同示范文本》等。

四、虽然根据《政府采购法》和《招标投标法》的规定，中标通知书发出后，招标采购单位改变中标结果的，或者中标供应商放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。但中标通知书发出后并没有产生合同成立的法律后果。是其法律约束力仅仅表现为，招标人和中标人必须按招标文件和投标文件的要求签订合同。招标人改变中标结果或者中标人放弃中标项目的，即意味着招标人和中标人对双方必须按招标文件和投标文件的要求签订建设工程合同的义务的违反，其行为违反了诚实信用原则，而并非双方签订的合同，因此，应当根据《合同法》第四十二条的规定承担缔约过失责任而非违约责任。

    保存时间:2011/12/7
    原标题:采购合同何时成立需仔细分辨_沈德能招标投标政府采购律师_法律博客
    http://sdn.fyfz.cn/art/1043753.htm