如何解决“可以”一词带来的争议[转]

明明

　　随着政府采购量的不断增大，采购过程中引发的供应商的质疑也越来越多，但《政府采购法》关于质疑的规定却不够明确，在司法实务中也曾引起一些争议。

　　《政府采购法》第52条规定：供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的，可以在知道或者应知其权益受到损害之日起7个工作日内，以书面形式向采购人提出质疑。

　　从立法目的来看，这一规定应该是对质疑期限的规定。因为政府采购是个连续不断的过程，如果法律不规定质疑的期限，供应商将可以在任何时候都可以提出质疑，就会使其后的所有政府采购活动都处于法律效力不确定状态，影响政府采购活动的正常进行。然而，该条款中的“可以”一词却不能明确表达立法本意，这是因为虽然“可以”在法理上讲是授权性的法律规范，在行使质疑权利方面，该条授权供应商可以提出或不提出质疑，但是对于质疑期限，这样的表述则不够明确，将会使一些供应商理解为：可以在7个工作日内提出质疑，也可以在7个工作日后提出质疑。对“可以”一词持有这样理解的人，不在少数。WTO争端解决机构（DSB）曾经审理的欧盟诉美国1916年税法违反WTO《反倾销协定》一案，其中的一个争议焦点即是对“可以”一词如何理解。

　　《关税与贸易总协定》（GATT）1994第6条第2款规定：“为抵消或者制止倾销，一个缔约方可以对倾销产品征收不超过倾销差的反倾销税”。1997年，欧盟提出，美国1916年税法的反倾销救济措施中除了规定征收反倾销税以外，还规定了如罚金、监禁、双倍赔偿等明显具有惩罚性的措施，这样的规定违反了GATT1994第6条第2款的规定。而美国则认为：GATT1994第6条第2款属于授权性规范，其中并没有禁止性的规定，其规定使用的措施是“可以”，并没有使用“应该、必须”一词。“可以”一词意味着各成员方可以征收反倾销税，但同时也说明该款并不禁止成员方采取其他反倾销救济措施。双方磋商失败后，1998年欧盟向DSB提出申请，要求成立专家组进行调查和审理。

　　专家组经研究后认为：“可以”一词从本意上来讲，既可以理解为“成员方只能征收反倾销税”，也能理解为“成员方可以在征收反倾销税和其他救济措施之间进行选择”。但是，《维也纳公约》规定，对条约做出解释要考虑其上下文前后关系。从上下文来看，GATT1994第6条并没有列举出其他可以采取的反倾销措施，但该条款的立法目的在于控制、监督各成员方对反倾销措施的实施，如果允许成员方采取其他措施又不列出的话，如何控制监督呢？因此，专家组认为，第6条第2款应该被理解为：反倾销措施仅限于征收反倾销税，所以，美国1916年税法中的罚金、监禁、双倍赔偿等明显具有惩罚性的反倾销措施，违反了GATT1994的规定。

　　通过上述案例，笔者认为，应规范“可以”一词的使用，建议今后对《政府采购法》第52条进行修订明确：供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的，可以向采购人提出质疑，质疑应当以书面形式提出，并且应当在知道或者应知其权益受到损害之日起7个工作日内提出；对于超出7个工作日提出的质疑，采购人可以不予受理。（作者：张雷锋 来源：中国财经报）

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作者分析在理。“可以”一词，应改用“应当”更妥。