格力空调政府采购行政诉讼案代理词(一) [转帖]

汉瓦

格力空调政府采购行政诉讼案代理词(一)
－－格力电器诉广州市财政局政府采购行政争议一案
作者:谷辽海 陈晓云
来源：北京市辽海律师事务所
http://www.liaohai.com.cn

简介：驰名中外的“格力空调”产品，在自己家门口参与政府采购“竞争”，投标报价人民币1707.2997万元，竟然莫名其妙地败给了报价比自己高出400多万元的一家代理商，广东省石油化工建设集团公司报价金额2151.1887万元人民币轻而易举地胜出，究竟是什么原因能够让政府采购部门狂花纳税人的税款呢?昨天法院开庭审理的案件,广为媒体关注,为了使更多的纳税人了解其中的奥妙，我们将庭审代理意见匆匆整理如下……

尊敬的主审法官、合议庭成员：
根据我国《行政诉讼法》、《律师法》等法律的有关规定，原告广州格力空调销售有限公司诉被告广州市财政局政府采购行政争议一案,受广州格力空调销售有限公司的特别委托和指定，由北京市辽海律师事务所律师谷辽海即我本人，偕同我的助理陈晓云律师共同担任原告特别授权的诉讼代理人，出席今天的法庭为我的当事人进行代理活动。
庭审前，我们认真地阅读了与本案有关的所有卷宗材料，刚才又认真听取、参与了由合议庭主持的庭审调查、质证过程。现在，本着以事实为依据、以法律为准绳的原则，结合被告的答辩意见及其所举的证据材料，就法院审查具体行政行为的合法性问题，我们为原告发表以下的代理意见，供合议庭在评审本案时参考：
一、被告的具体行政行为没有充分确凿的证据材料
首先，原告被依法推荐为合格的预中标供应商的事实，迄今为止，没有任何合法有效的证据所能够推翻或否定。在2008年9月28日至2008年10 月29日期间，争议采购项目由政府集中采购机构广州市政府采购中心对外发布公开招标的采购公告；与此同时，集中采购机构公开发售“广州市番禺中心医院空调采购项目”子包二（编号：GGPC-[2008]324）的招标文件。为了参加本次政府采购项目的公开招标采购活动，原告向集中采购机构购买了“广州市番禺中心医院空调采购项目子包二”的一套招标文件，按照集中采购机构所编制的招标文件的内容和条件，我们的当事人耗费了大量的人力、物力和时间，认真制作、编写本次采购项目的投标文件，并在规定时间内递交了符合要求和条件的投标文件；接收所有投标文件后，广州市政府采购中心于2008年11月4日开标，并依法组建评标委员会对参与供应商的投标文件进行评审。
依法组建的评标委员会，对广州市水电设备安装有限公司、广东省石油化工建设集团公司、中建三局二建、广州市美术公司、广东省华侨建筑装饰公司以及原告在内的所有投标供应商的投标文件，经过认真检查、比较和分析后，通过综合评分法，评审专家们认为，不论是1707.2997万元的投标报价，还是技术、财务状况、信誉、业绩、服务、对招标文件的响应程度，以及相应的比重或者权值等，原告的格力空调产品更具有市场竞争力；正是基于此，本次评标委员会一致推荐原告为排列第一的预中标供应商。
根据我国《招标投标法》第四十条、第五十七条的规定：“……评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。……招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，……，中标无效。责令改正，可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”
收到评标委员会的推荐意见和评审报告后，广州市政府采购中心于2008年11月05日给原告发送书面通知函，也就是我们提供的证据《关于提交有关投标资料原件予采购人核对的函》，即：“贵公司参加我中心组织的采购标的（广州市番禺中心医院空调采购项目）的投标，经项目评标委员会推荐，成为子包二的中标候选供应商……”。

看到该通知函后，原告根据要求，及时将《企业法人营业执照》副本原件、相关资质证书的原件等相关资料，送交政府采购中心核对，以确定是否与投标文件中的复印件相一致。倘若没有正当理由不按时提交或者递交的原件与复印件不一致，集中采购机构将会按投标无效处理。因此，在《通知函》所规定的两个工作日内，原告将相关材料的原件交给采购中心；经过查核，集中采购机构至今一直没有提出原件材料与投标时的复印件存在差异的意见，应认定原告的投标有效，且为依法所组建的评标委员会所推荐的合格预中标供应商。
可是，半个月后的2008年11月21日，集中采购机构在其官方网站上所发布的中标供应商却是报价金额2151.1887万元人民币的广东省石油化工建设集团公司。对比一下两家供应商的投标报价即可发现，最终公布的供应商投标报价高出原告的报价是443.889万元，严重违反了我国《政府采购法》第十七条的规定，即：“集中采购机构进行政府采购活动，应当符合采购价格低于市场平均价格、采购效率更高、采购质量优良和服务良好的要求。”不仅仅如此，最终的中标供应商以及2151.1887万元的政府采购合同，是依据违法的评标委员会的专家评审意见所确定的。
第二，最终采购结果的成立是依据违法的评审意见。集中采购机构于2008年11月21日发布的中标采购结果，系2008年11月18日违法组建评标委员会第二次的评标意见所确定的中标供应商。采购人针对原告被评标委员会依法推荐为合格的预中标供应商后，广州市番禺中心医院于2008年11月7日向集中采购机构提出如何处理有关问题请示的《情况说明》，其中提到原告的投标文件没有满足招标文件第二十三页中标有星号的某些技术参数；与此同时，采购人将《情况说明》抄送给番禺区政府采购管理办公室。在该办公室的要求下，集中采购机构第二次组建评标委员会，对投标供应商广州市水电设备安装有限公司、广东省石油化工建设集团公司、中建三局二建、广州市美术公司、广东省华侨建筑装饰公司以及原告在内的所有的投标文件，于2008年11月18日按照综合评分法进行重新评审。
根据国家财政部《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第五十二条规定：“综合评分法，是指在最大限度地满足招标文件实质性要求前提下，按照招标文件中规定的各项因素进行综合评审后，以评标总得分最高的投标人作为中标候选供应商或者中标供应商的评标方法。综合评分的主要因素是：价格、技术、财务状况、信誉、业绩、服务、对招标文件的响应程度，以及相应的比重或者权值等。上述因素应当在招标文件中事先规定。评标时，评标委员会各成员应当独立对每个有效投标人的标书进行评价、打分，然后汇总每个投标人每项评分因素的得分。采用综合评分法的，货物项目的价格分值占总分值的比重(即权值)为百分之三十至百分之六十……。”早在第一次依法组建的评标委员会，对各个投标文件也是通过综合评分法进行评审的，可是，同样的评标委员会、同样的评标专家所进行的重新评审，却与第一次的评审结论截然相反，即采购人的《情况说明》中的意见全部得到了评标专家的支持，原告的投标文件没有满足招标文件中的某些带有星号的技术参数，“按照少数服从多数原则，评委会认为格力公司未实质响应招标文件要求，取消其中标候选人资格，原第二中标候选人广东省石油化工建设集团公司为本子包中标人”（详见集中采购机构2008年11月18日的复审报告）。对于第二次的专家复审意见以及中标结果，原告向集中采购机构提出质疑没有得到支持的情况下，又向财政部门提出了投诉。2009年1月22日，番禺区财政局所作的番财采（2009）第1号政府采购投诉处理决定，确认了第二次的评审结果。就该具体行政行为的合法性问题，原告向本案被告第一次提出了行政复议。根据被告今天所举的第五号证据《行政复议决定书》（穗财法{2009}48号）第四页，被告认为：“在此次政府采购中，格力公司的投标文件是否满足招标文件需求、能否取得第一中标候选人资格，是双方争议的焦点。在该项目中，原评审专家参与了评审，已经与该项目形成了利害关系，但被申请人区财政局仅以原评审专家第二次评审结果作为投诉处理决定认定事实的最终依据，推翻了原评审结论，认定事实依据不足且有失公正。该行为属于主要事实不清、证据不足。……本机关决定撤销被申请人番财采（2009）第1号政府采购投诉处理决定，责令被申请人60天内重新作出政府采购投诉处理决定。”
从被告生效的前述具体行政行为来看，番禺区财政局支持复评的中标结果是违法的，采购人的质疑理由不能成立；换言之，原告获得评标委员会第一次推荐为中标候选人第一名的资格，首次评标委员会的组建以及专家评审活动均符合法律规定；而集中采购机构依据第二次违法评复在2008年11月21日所发布的所谓中标结果，在采购程序上显然违法，尤其是在原告合法获得的中标候选人第一名资格在没有被推翻之前，集中采购机构以及区财政局匆匆忙忙就确定“原第二中标候选人广东省石油化工建设集团公司为本子包中标人”，并签订政府采购合同，其采购程序严重背离了我国《招标投标法》的禁止性规定。
第三，财政部门第三次评标结果同样也是缺乏符合法定程序的有效证据。在违法采购结果公布、违法政府采购合同执行半年后，按照被告行政复议机关所举第五号证据的要求，番禺区财政局于2009年6月16日作出番财采（2009）第9号政府采购投诉处理决定：“……2009年6月9日，我局……对该项目进行了核实，按照相关回避原则在专家库中随机抽取7名专家组成核实小组，经核实小组核实，认为格力公司的投标文件不满足招标文件第23页（十二）*条款的要求。”从原具体行政行为所依证据来看，源于评标委员会第三次的专家评审意见，且系违法采购结果公布之后进行的，在程序上严重背离了我国法律的强制性规定。依据《招标投标法》第四章所规定“开标、评标和中标”的内容，评标委员会或称专家评审小组的专家评审活动，通常是在开标前夕至中标结果公布之前，如《招标投标法》第三十七条规定：“评标由招标人依法组建的评标委员会负责。……评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密。”按照国家财政部、国家监察部联合制定的《政府采购评审专家管理办法》第二十二条的规定：“评审专家的抽取时间原则上应当在开标前半天或前一天进行，特殊情况不得超过两天。”按照《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第四十五条第六款的规定：“评标委员会成员名单原则上应在开标前确定，并在招标结果确定前保密。”依据前述规范性文件所规定的内容，评标委员会或者评审小组分析、审核、比较各供应商投标文件的时间，不可能在中标结果公布之后；因为中标结果对外发布后，原先处于绝对封闭状态的投标文件及其内容，经过专家评审及其结论意见的公开披露，显然已经不属于法律所要求的保密情形；在公开状态下的各个供应商的投标信息，其评审、核查、比较、分析，均不可能继续维持或确保在公平、合法的状态下进行。
从被告所举的第八号证据来看，各个所谓的评审专家并没有对所有的投标文件分别进行比较、核查、评审和分析，而仅仅只是对原告的投标文件进行核查和分析，由此来看，这些评标专家究竟是通过综合评分法还是其他的评审方法对原告的投标文件进行评审，我们无从得知；而就投标文件中含义不明确的内容来说，评标委员会或评审小组至少需要给我们的当事人一个解释或申辩的机会，以说清楚为何在投标文件中会出现这样的内容，可是，原告并没有获得任何陈述或申辩的权利，我国《招标投标法》第三十九条：“评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明，但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。”《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第五十四条规定，评标应当遵循的工作程序之一是：“对投标文件中含义不明确、同类问题表述不一致或者有明显文字和计算错误的内容，评标委员会可以书面形式（应当由评标委员会专家签字）要求投标人作出必要的澄清、说明或者纠正。”就招标文件中的评审标准而言，所有的采购标准需要在招标文件中加以明确，事先没有公开规定的，不得在采购过程中任意施加。依据《政府采购法》第六十三条第一款、第七十一条第一款第二项规定，政府采购项目的采购标准应当公开；擅自提高采购标准的，采购部门应承担相应的行政责任；《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第五十四条规定，评标应当遵循的工作程序之一是：“比较与评价。按招标文件中规定的评标方法和标准，对资格性检查和符合性检查合格的投标文件进行商务和技术评估，综合比较与评价。”从本案来看，集中采购机构事先并没有告知这样一些事实，如：采购过程中将会组建若干次不同的评标委员会或评审小组，进行若干次不同时间、不同方式的评审，或者中标结果公布后还可以继续由评标委员会进行评审。依据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第五十五条规定：“在评标中，不得改变招标文件中规定的评标标准、方法和中标条件。”按《招标投标法》第四十条规定：“评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较；评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。”
综上所述，被告在作出具体行政行为涉及行政相对人的合法权利时，不仅没有给原告陈述、申辩或听证的权利，而且还依据违法的第八号证据材料实施具体行政行为，严重背离了我国《招标投标法》、《政府采购法》、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》等规范性法律文件所要求遵循的最基本的法定程序。依照《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第三十条第一款第二项规定、第三十一条第一款和第二款规定，被告严重违反法定程序收集的证据，不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据；被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据，复议机关在复议过程中收集和补充的证据，不能作为人民法院维持原具体行政行为的根据。按照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条第一款第一项和第九项、第六十条第一款第一项和第二项的规定，严重违反法定程序收集的证据材料，不具备合法性和真实性的证据材料，不能作为定案依据；被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据；被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据，不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。 (待续)

gzztitc

格力空调政府采购行政诉讼案代理词(二)[转帖]

http://bbs.chinabidding.com/read.php?tid=41695

格力空调政府采购行政诉讼案代理词(三)（四）（五）[转帖]

http://bbs.chinabidding.com/read.php?tid=41696

格力空调政府采购行政诉讼案代理词（六）(完)  [转帖]

http://bbs.chinabidding.com/read.php?tid=41698