汪才华：解读《招标投标法实施条例》（六）

汪才华

解读《招标投标法实施条例》（六）

□ 文/  南昌轨道交通集团有限公司  汪才华

解读《招标投标法实施条例》（五）http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=73525
解读《招标投标法实施条例》（四）http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=72520
解读《招标投标法实施条例》（三）http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=72519
解读《招标投标法实施条例》（二）http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=72582
解读《招标投标法实施条例》（一）http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=70259

根据《招标投标法实施条例》（以下简称“条例”）的条款顺序，笔者拟分期解读条例相关条款给招标投标当事人带来的相关变化、指出条例与现有的《招标投标法》、《工程建设项目招标投标办法》等法律法规存在的不同之处，希望能引起同行的共鸣和立法者的重视。

上五期已分析了14条内容，本期分析3条内容，具体如下：

1、第十七条规定：招标人应当合理确定提交资格预审申请文件的时间。依法必须进行招标的项目提交资格预审申请文件的时间，自资格预审文件停止发售之日起不得少于5日。

笔者认为：资格预审环节一般是指对于大型或复杂的工程和重要设备，在正式组织招标以前，对潜在投标人或供应商的资格和能力进行的预先审查，是招投投标程序的一个重要环节，对于减轻招标人和评标委员会正式招标阶段的工作量、减少不合格资格的投标人招标阶段不必要的费用具有积极的意义，资格预审阶段往往不受可行性研究报告是否批复、初步设计是否完成等条件的限制，招标人基于缩短招标工作进程和整个工作进程之考虑，往往青睐于在工可批复前先行进行资格预审，

对于确定了下一步参与投标的投标人名单的这么重要的一个环节，《招标投标法》及其配套法规缺少相关的规定，对于投标文件编制的合理时间问题，《招标投标法》第二十四条、《工程建设项目施工招标投标办法》（2003年七部委30号令）第三十一条、《工程建设项目货物招标投标管理办法》（(2005年七部委27号令)第三十条、《工程建设项目勘察设计招标投标办法》（2003年八部委2号令）第九条几乎一致地规定：招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间；但是，依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日。但是，对于资格预审申请文件编制的合理时间，上述四部主要规范招标投标的法律文件均没有规定。

不过，作为补充招标投标法的重要的、实际应用性更强的其他专业部门制定的法律文件，倒是有二个部门对这一期限作出过一些补充性的规定，只是期限规定不一样，这二个规定具体如下：

《铁路建设工程招标投标实施办法》（铁道部2002年第8号令）第三十二条规定：

招标中各项工作的期限应满足下列要求：

……　　

(二)招标人发售资格审查文件至潜在投标人报送资格审查申请文件一般不少于7日；

……

《公路工程施工招标投标管理办法》（交通部2006年第7号令）第二十一条规定：

招标人应当合理确定资格预审申请文件和投标文件的编制时间。
　　编制资格预审申请文件的时间，自开始发售资格预审文件之日起至潜在投标人提交资格预审申请文件截止时间止，不得少于14日。

……

条例本条的规定对于填补《招标投标法》及其配套法规对这一时间期限的法律漏洞、统一编制申请文件的合理时间具有积极意义。但是，简单的“自资格预审文件停止发售之日起不得少于5日”的规定还是值得商榷的，理由如下：

实践中招标人基于尽快完成招标工作，尽快开工之考虑，往往给予资格预审申请人申请文件编制时间就是5日，资格预审申请文件的编制涉及法定代表人身份证明及授权委托书的公证、联合体协议书签订（如果以联合体方式投标）、拟委任的主要管理和技术人员社保缴费证明材料的出具、近三年经会计师事务所或审计机构审计的账务会计报表复印件加盖原审计单位公章、银行信贷证明的出具等环节，这些环节均需投标人之外的单位配合办理，所涉及的银行、公证机关、审计机关、人力资源和社会保障部门一般情况下只在工作时间办公，如何保证这5日有一定数量的工作日是实际操作中面临的问题；加上资格预审申请文件的编汇时间，异地申请人还要考虑从资格预审文件出售地和申请文件递交地与申请人单位所在地之间差旅的往返时间，5日有时就显得有些捉襟见肘了。

汪才华

2、第十八条规定：资格预审应当按照资格预审文件载明的标准和方法进行。

      国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,招标人应当组建资格审查委员会审查资格预审申请文件。资格审查委员会及其成员应当遵守招标投标法和本条例有关评标委员会及其成员的规定。

    笔者认为：资格审查委员会作为按照资格预审文件的规定和方法对审查资格预审申请人的申请文件进行审查与评比，并向招标人提交资格审查合格名单的临时性组织，理所当然与评标委员会具有同样的法律地位，但是，审查委员会如何组建、如何开展工作、资格审查委员会成员的职业操守等在《招标投标法》、《工程建设项目施工招标投标办法》（2003年七部委30号令）、《工程建设项目货物招标投标管理办法》（(2005年七部委27号令)、《工程建设项目勘察设计招标投标办法》（2003年八部委2号令）和交通、民航、建设、铁路、通信、商务、发改等部委制定的专业项目招标投标管理办法中均没有作出具体规定。

    不过，2006年以后的一些文件中我们开始看到一些关于资格审查组织的相关规定，交通部将资格审查委员会称为评格评审委员会，其制定的《公路工程施工招标资格预审办法》（交公路发[2006]57号）规定如下：

      第二十五条规定： 资格评审工作由招标人组建的资格评审委员会负责。

    第二十六条规定： 资格评审委员会由招标人代表和有关方面的专家组成，人数为五入以上单数，其中专家人数应不少于成员总数的二分之一。

    第二十七条规定： 资格评审委员会的专家从国务院交通主管部门或省级交通主管部门设立的评标专家库中抽取。

    但有下列情形之一者，不得进入资格评审委员会：

    (一)与潜在投标人的主要负责入或授权代理人有近亲属关系的人员；

    (二)当地交通主管部门或行政监督部门的人员；

    (三)与潜在投标人有利害关系，可能影响公正评审的人员；

    (四)法律、法规和规章规定的其他情形。

    资格评审委员会成员名单在评审工作结束前应当保密。

    第二十八条规定： 资格评审委员会成员应当客观、公正地履行职责，遵守职业道德，对所提出的评审意见承担个人责任。

      第二十九条规定： 资格评审委员会成员不得私下接触潜在投标人，不得收受潜在投标人的财物或者其他好处，不得透露资格评审的有关情况。

从上可以看出，该办法对资格评审委员会的规定与评标委员会的规定还是有些区别的，如抽取的专家比例此处规定为不少于二分之一，而《招标投标法》第三十七条第二款规定为不少于三分之二；此处并没有规定特殊招标项目招标人可以直接确定专家，而《招标投标法》第三十七条第三款作出了许可性的规定。

2007年国家发改委联合财政部、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、民航总局、广电总局九部委局（2007年第56号令）发布了《标准施工招标资格预审文件》首次以部门规章的形式提到了资格审查委员会的概念，其第二章申请人须知5.1.1款规定：资格预审申请文件由招标人组建的审查委员会负责审查。审查委员会参照《中华人民共和国招标投标法》第三十七条规定组建。

    从上可以看出，九部委56号令仅对资格审查委员会的组建进行了明确，但是，对于资格审查委员会及其成员如何开展工作，法律赋予的权利和应遵守的义务并没有明确。条例的本条以概括性的规定将资格审查委员会及其成员完全等同于评标委员会及其成员，将其应当遵守的范围规定为本条例和《招标投标法》，对于规范资格审查委员会的组建、资格审查委员会成员权利行使、义务履行具有积极的意义，而笔者前述提到诸如《公路工程施工招标资格预审办法》对于资格审查委员会的规定与本条冲突之处也将面临调整。

汪才华

3、第十九条　资格预审结束后，招标人应当及时向资格预审申请人发出资格预审结果通知书。未通过资格预审的申请人不具有投标资格。

    通过资格预审的申请人少于3个的，应当重新招标。

笔者认为：本条第一款是关于对资格预审结果通知的规定，明确了招标人有义务在资格预审结束后及时将资格预审结果通知资格预审申请人，这里的申请人当然应包括通过和未通过资格审查的全体申请人，但还有二个问题本条并没有明确：

一是期限的问题，即招标人应在什么期限内发出资格预审结果通知书，此处还并没有明确。相对正式招标阶段，众所周知有一个非常重要的期限即投标有效期，这个期限除了按照《工程建设项目施工招标投标办法》（2003年七部委30号令）、《工程建设项目货物招标投标管理办法》（(2005年七部委27号令)几乎一致规定的“保证招标人有足够的时间完成评标和与中标人签订合同”的作用外，对于提高招标投标效率，约束招标人在投标有效期内尽快定标和向中标人发布中标通知书、尽快向投标人返还投标保证金、解除投标有效期之外的双方责任特别是投标人的责任具有重要的意义，另外，资格审查往往审查的是投标人在某一时间截点的资格条件，随着时间的推移，许多条件本身会发生变化，再有，如何将此款“及时”二字落到实处，也是实际操作中面临的问题。因此有必要将资格预审有效期引入到此条款中，即资格预审文件中应当明确规定一个适当的期限，以保证招标人有足够的时间完成资格审查工作，同时约束招标人尽快向申请人发出资格预审结果通知书。

二是通知方式的问题。实践操作中出了一些招标人出于“三公”考虑（大多是应行政监督部门强制要求），以公示的方式向社会公布通过和未通过资格审查的名单，笔者认为这是不妥当的，这不是明摆着通知有限范围内的合理申请人去围标吗？这也明显违背了《招标投标法》第二十二条关于“招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况”的规定。因此，笔者认为，通知方式应一对一的书面方式向申请人通知更为妥当。

对于本条的第二款关于“通过资格预审的申请人少于3个的，应当重新招标”的规定，笔者认为资格预审是招标全过程的一个环节，有时又被认为是正式招标的前置阶段而区别于招标阶段，此处的“重新招标”应理解为“重新资格预审或采用资格后审方式直接进行招标”，因此，笔者认为此处的“重新招标”表述欠妥。

参考文献

[1] 黄卫华 汪才华.公路工程施工招标资格预审时间期限问题之探讨[J].中国招标.2011年,第13  期:20-23.

注：本文已发表在《中国招标》周刊，如需引用，请注明该出处。

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