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论评标定标分离原则的合法性和合理性 ——贺《深圳经济特区政府采购条例》颁布——
深圳市第五届人民代表大会常务委员会公告
（第六十七号） ２０１２年２月２１日
《深圳经济特区政府采购条例》经深圳市第五届人民代表大会常务委员会第十二次会议于２０１１年１２月２７日修订通过，现予公布，自２０１２年３月１日起施行。
前 言
公元2012年2月21日，深圳市第五届人民代表大会常务委员会颁布第六十七号公告,公告全文如下：
《深圳经济特区政府采购条例》（以下简称《深圳条例》）于２０１１年１２月２７日经深圳市第五届人民代表大会常务委员会第十二次会议修订通过，并自２０１２年３月１日起施行。
《深圳条例》第二十八条对评标和定标作了如下规定：
“适用公开招标方式采购的，应当遵循下列规定：
（六）评审委员会对投标文件进行评审并出具书面评审报告或者根据采购人的授权确定中标供应商；
（七）采购人根据评标定标分离的原则在评审委员会推荐的候选中标供应商范围内确定中标供应商或者对评审委员会根据授权确定的中标供应商予以确认；”
在上述规定中，《深圳条例》提出了“评标定标分离的原则”（以下简称“评定标分离原则”），突破了评标委员会对中标候选人排序，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人的禁锢。
《深圳条例》的评定标分离原则完全符合《招标投标法》的相关规定，是对《招标投标法》的回归，无疑将对中国招标产生极其深远的影响。《深圳条例》为中国招标开始谱写春天的故事！
一、评定标分离原则是对《招标投标法》的回归
首先，将《招标投标法》和《深圳条例》的有关规定对照如下：
《招标投标法》规定 | 《深圳条例》规定 | 评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。
招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。（《招标投标法》第四十条款）
| 评审委员会对投标文件进行评审并出具书面评审报告或者根据采购人的授权确定中标供应商。
采购人根据评标定标分离的原则在评审委员会推荐的候选中标供应商范围内确定中标供应商或者对评审委员会根据授权确定的中标供应商予以确认。（《深圳条例》第二十八条款）
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从上述对照表中，人们可以看到，《深圳条例》的评定标分离原则完全符合《招标投标法》的下列规定：
1. 在没有其它附加条件的情况下，赋予招标人在中标候选人中“确定中标人”的权利；
2.没有规定评标委员会要对其推荐的中标候选人排序；
3.没有规定招标人应当确定排名第一的候选人为中标人；
4.与招标项目的资金性质无关，凡招标人都享有定标权。
评定标分离原则是对《招标投标法》的回归。笔者之所以称之为回归，是鉴于下列两方面的原因：
1.评定标分离原则并非《深圳条例》首创，《招标投标法》中关于评标定标的规定本来就是评标定标分离的，早在1993年国务院经贸办颁布的《机电设备招标投标指南》也是评标定标分离的。
2.是相对于七部委12号令《评标委员会和评标方法暂行规定》和《招标投标法实施条例》而言的。因为，《12号令》和《招标投标法实施条例》的相关条款违背了《招标投标法》规定。令人遗憾的是，《招标投标法实施条例》中有关评标定标的条款完全是从《12号令》中拷贝的。
《12号令》和《招标投标法实施条例》规定，评标委员会要对推荐的中标候选人排序，并强令，“招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。”如此规定，评标定标是合二为一，评标委员会实际上已经定了中标人，剥夺了《招标投标法》赋予招标人的定标权，违背了《招标投标法》。
相对于《12号令》和《招标投标法实施条例》违背《招标投标法》而言，《深圳条例》的评定标分离原则是对《招标投标法》的回归。
二、 评定标分离原则使招标人有了合法的、有限的定标权
如所周知，招标项目是招标人提出的，是招标人实施招标。因此，招标人是招投标活动的第一主体。
按照《招标投标法》的规定，招标人享有定标等权利。可是，在现实招标中，招标人的各种权利都在不同程度上被限制或被剥夺，请见下表。
序号
| 《招标投标法》赋予招标人的权利 | 招标人的合法权利被限制或被剥夺的状况 | 1
| 招标人有自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜的权利。
| 搞什么“随机抽取”招标代理机构，随机抽取还有什么自行选择权呢？
| 2
| 招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，有自行办理招标事宜的权利。
| 招标人自行办理招标是白日做梦！再说了，聪明的招标人也不想自行招标，何必惹一身骚呢！
| 3
| 有依法组建评标委员会的权利。
| 随机抽取也就罢了，即便抽到的是“砖家”。可随机抽取也有人代劳。
| 4
| 招标人有权采取必要的措施，保证评标在严格保密的情况下进行。
| 如今不是在“严格保密”情况下进行，而是在严密监控下进行。被监控的都可能是腐败分子或通风报信者。
| 5
| 招标人有接受评标委员会提供书面评标报告的权利，并有审查评标委员会推荐的中标候选人是否合格的权利。
| 评标委员会已排了序，招标人只能选排名第一的。招标人的定标权都已经被剥夺了，还想审查候选人是否合格？简直是天方夜谭，开什么玩笑！
| 6
| 招标人有根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人的权利。
| 评标委员会已排了序，招标人只能选排名第一的。招标人的定标权都已经被剥夺了，还想审查候选人是否合格？简直是天方夜谭，开什么玩笑！
| 7
| 招标人有自主决定是否授权评标委员会直接确定中标人的权利。
| 还需要授权吗？招标人授权不授权，中标人都已经确定——评标委员会排名第一的那个候选人。
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有人说，剥夺招标人的定标权，那是因为招标人中有腐败分子。是的，招标人中是有腐败分子。但是，不能因为招标人中有腐败分子就剥夺全体招标人（特别是国资项目招标人）的定标权。
如所周知，各级政府官员中也有腐败分子，难道也要剥夺全体政府官员的领导权吗？难道也要让全体政府官员“靠边站”吗？难道也要成立“革命委员会”来行使政府官员的领导权吗？显然，这是荒唐的！人们不能因噎废食,不能因为政府官员中有腐败分子就剥夺全体政府官员的领导权！
有人说，国资项目的资金是国家和人民的，是纳税人的，所以，不能让国资项目招标人来定标。
是的，国资项目的出资人是国家。那么，谁应该对国有资金履行出资人（国家）的职责呢？谁应该对国资项目负责呢？是评标委员会？是国家直接定标？是全民公投？ 如所周知，按照《国有资产法》的规定： １.国务院和各级人民政府代表国家履行出资人职责； ２.国务院和各级人民政府设立并授权国有资产监督管理机构代表本级政府履行出资人职责； ３.各级国有资产监督管理机构可以根据资产规模和营运需要，设立国有资产运营主体——国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司等——并委派管理者履行出资人职责。 如上所述，我们可以看到下列层层授权和被授权的关系： 国家——国资项目出资人 ↓ 国务院和各级人民政府代表国家履行出资人职责 ↓ 国务院和各级人民政府授权国有资产监督管理机构代表本级政府履行出资人职责 ↓ 国有资产监督管理机构设立国有资产运营主体并委派管理者履行出资人职责 国资项目实施过程中，一般都有工程、货物和服务的采购。采购是企业投资决策、自主经营的一个重要环节。国资企业也是依照《公司法》设立的，也同样享有本企业的投资决策、经营自主权。 《国有资产法》第十六条规定，“国家出资企业依法享有的经营自主权和其他合法权益受法律保护。” 国资企业，都是依据《中华人民共和国公司法》设立的有限责任公司或股份有限公司，享有《公司法》赋予的自主经营权和其他合法权益。当国家出资企业成为招标人、进行委托招标或自行招标时，依然享有《公司法》赋予的自主经营权和其他合法权益。
三、评定标分离原则给了评标委员会正确的定位
（一） 评标委员会的性质：隶属于招标人的临时工作小组。
评标委员会是由招标人依法组建一个临时工作小组，隶属于招标人。依据《中华人民共和国民法通则》，只有自然人和法人才具有民事权利能力和民事行为能力。评标委员会既不是自然人，也不是法人。因而，评标委员会不具有民事权利能力和民事行为能力，即，既不能承担民事责任，也不能承担刑事责任。因此，不能赋予一个既不能承担民事责任也不能承担刑事责任的评标委员会以定标权。
《招标投标法》规定，“评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成。”即，评标委员会成员中，除招标人代表外，都是技术和经济等方面的专家。因此，评标委员会是一个专业知识型的、咨询型的工作小组，是招标人的决策参谋。
（二）评标委员会的职责：是“评”标委员会，不能充当“定”标委员会。
所谓“评”，就是评估/评议/评审、分析和比较。
《招标投标法》第三十七条规定，“评标由招标人依法组建的评标委员会负责。”这里对评标委员会的工作内容作了明确的规定，即，评标委员会的职责是“评标”，负责对投标进行评估/评议/评审、分析和比较。
《招标投标法》没有给评标委员会定标的权利。《招标投标法》规定，“评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。”这里明确规定，评标委员会只有“推荐”中标人的权利，而且，必须推荐“合格的”中标人。《招标投标法》也没有规定要对候选人进行排序，更没有规定招标人一定要按评标委员会的排序确定中标人。
《深圳条例》的评定分离原则，只赋予评标委员会评标的职责，没有赋予评标委员会定标的权利，与《招标投标法》的规定一致。
（三） 评标委员会对招标人负责。
评标委员会是由招标人依法组建的，是协助招标人评标的，理应对招标人负责。《招标投标法》也是这样规定的，“评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，……” 请注意，是“评标报告”。这个“评标报告”充分说明了两个问题：
1．这个报告是评标委员会直接向招标人提出的，是直接对招标人负责的，评标委员会不能凌驾于招标人之上。
2．这个报告是“评标报告”，不是“定标报告”。定标只能由招标人来定。
（四） 没有招标人的授权，评标委员会无权定标。
《招标投标法》规定，“招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。” 这个规定中的“也可以”三个字充分说明，招标人通常是不授权评标委员会直接确定中标人的，而是由招标人自己确定中标人的；如果要由评标委员会直接确定中标人，必须有招标人的授权；没有招标人的授权，评标委员会无权直接确定中标人。
从上述分析可以得出结论：
评标委员会是由招标人依法组建的隶属于招标人的临时工作小组，既不能承担民事责任也不能承担刑事责任。因而，评标委员会从本质上就不具备享有定标权的法律基础。
《深圳条例》的评定标分离原则回归《招标投法》，给了评标委员会一个合法、合理的定位。
四、评定标分离原则将逐步改变招标人“垂帘定标”之现状。
虽然《12号令》和《招标投标法实施条例》剥夺了招标人的定标权， 但实际上，招标人对定标依然起着关键性的决定作用。
在招标人定标权被剥夺的背景下，招标人担心的是，评标委员会评选出的“第一名”可能不是最合适的中标人。为了让这种担心不至于发生，于是，在编制招标文件时，评标标准依照“意向中标人”量体裁衣，通过走过场的招标程序，使“意向中标人”成为合法的中标人。笔者将招标人的这种行为称为“垂帘定标”，这种“垂帘定标”贯穿于招标全过程。由“垂帘定标”而导致的招投标活动流于形式是不可避免的，是必然的。可以说，相当多的招投标活动流于形式是招标人的一种维权行为，是招标人的无奈之举！
人们可以发现，围绕着定标权的归属，招标人的私权利与政府有关部门的公权力之间的博弈从未停止过。实际上，相当多的招标投标活动流于形式正是私权利与公权力博弈的结果！
《深圳条例》的评定标分离原则将定标权归还给了招标人。招标人有了定标权后，上述那种担心（担心评标委员会评选出的“第一名”可能不是最合适中标人）就减弱了，就有可能使“垂帘定标”变为合法的直接定标，就有可能使流于形式的招投标活动减少。
五、评定标分离原则将使招标不再成为腐败分子的保护伞
上述这种“垂帘定标”—— 名义上由评标委员会定标，而实际上是招标人掌控定标——虽然，大部分是由于招标人担心评标委员会定的第一名可能不是最适合的，但也给一些有腐败愿望和腐败行为的招标人有机可乘，助长了腐败行为的发生。招标人中的腐败分子会利用“垂帘定标”大搞走形式的假招标，当败露时还会振振有词：我是委托招标代理机构招的标，排序第一的中标人是评标委员会定的，我选的中标人也就是那个排序第一的候选人，似乎没有他一点责任。在这种情况下，招标反而成了腐败分子的保护伞。
《深圳条例》的评定标分离原则回归《招标投标法》，将定标权还给了招标人，招标人就要对定标负责，这就使招标人中的腐败分子无机可乘，无上述推脱之词。
六、评定标分离原则使监管部门的监管目标和内容清晰
人们大声疾呼，要求对招投标加强监管，各部委和地方各级政府也都设有招投标监管机构。《招标投标法实施条例》还规定，“监察机关依法对与招标投标活动有关的监察对象实施监察。”
既然如此，为什么招投标领域的腐败现象依然严重呢？为什么监管成效不大呢？
其原因之一是，现有行政法规剥夺招标人的定标权后，招投标监管部门找不到责任人，实质上失去了监管目标。如上所述，在现有的评定标合二为一的情况下，招标出了问题，所有的招标当事人都会没有责任。
——招标人会说，招标程序是招标代理机构掌握的，排名第一的中标候选人是评标委员会定的，我选的中标人就是那个排名第一的。
——招标代理机构会说，我是严格按照法定招标程序招标的，中标候选人是评标委员会定的，是评标委员会排的序，排序第一的中标候选人也是评标委员会定的，招标机构都没有人参加评标委员会。
——评标委员会也没有任何责任，评标一结束就无影无踪了。评标委员会本来就是个临时工作小组，既不能承担民事责任，也不能承担刑事责任。
以上就是当今中国招标的特色：无人对招标结果负责，谁都没有责任。在这种情况下，监管部门实质上是没有监管目标的。
《深圳条例》的评定标分离原则将定标权归还给了招标人。招标人有了定标权，掀掉了“垂帘”，招标人就从定标的后台走向了定标前台，招标人就必须对其定标负责任，就不再有推脱之词。特别是对于那些有腐败之心和腐败行为的招标人，给了他定标权，就拿掉了“标是评标委员会定的”保护伞。
《深圳条例》的评定标分离原则将定标权归还给招标人，行政监管部门的监管目标既集中又清晰，就可以将主要的监管目光聚焦在招标人。在众目睽睽之下，那些有不轨之心和不轨行为的招标人就会有所收敛，也容易发现招标人的不轨行为。
七、评定标分离原则绝非意味着招标人可以为所欲为
实施《深圳条例》的评定标分离原则，绝非意味着招标人可以为所欲为，绝非意味着招标人可以“自由定标”。《深圳条例》第二十八条款规定得非常明确，“采购人根据评标定标分离的原则在评审委员会推荐的候选中标供应商范围内确定中标供应商或者……”。在该条款中，人们可以看到，在评定标分离原则下，招标人只能在评标委员会推荐的候选中标人范围内确定中标人，也就是说，招标人的定标权是有限的，绝非是无限的。
人们应该相信，即使评标委员会对中标候选人排了序，在一般情况下，招标人会选择排名第一的候选人为中标人。若不选择排名第一的中标候选人，招标人也应该会有充分的理由。问题的关键是，招标人确定排名第一的候选人为中标人，应该是招标人自主、自觉的行为，不应该是被行政法规强迫的行为。
八、评定标分离原则的成功历史经验
公元1993年3月26日，国务院经贸办颁布了《机电设备招标投标指南》。该《指南》对评标和定标是这样规定的：
“第二十九条 评标
（一）招标方负责组建评标委员会（以下简称评委会）。评委会由招标方的代表和技术、经济、法律等方面的专家组成，委托方全权代表也可以参加评委会。
（二）评委会负责评标工作，评委会要全面充分地审阅研究投标文件，认真听取委托方和投标方的意见，有权要求投标方代表对投标文件不明确的地方进行解释。
评委会综合比较各投标设备性能、质量、价格、交货期和投标方的资信情况等因素，依据“公正、科学、严谨”的原则和标书的要求进行评标，综合评价出中标厂商优选方案。
（三）评标时，对不符合标书要求的投标文件，评委会有权决定其部分废标或全部废标。
第三十条 定标
（一）根据评委会提出的中标厂商优选方案，由委托方选定中标厂商。
（二）投标方的最低投标报价不能作为中标的保证。”
可以说，《深圳条例》的评定标分离原则与上述国务院经贸办文件中规定的评标定标原则是一脉相承的。
上述国务院经贸办文件中的评标定标规定在中国执行了六年。六年的实践证明，国务院经贸办在文件中对评标和定标的规定是科学合理的，是适用可行的。
九、面对评定标分离原则，人们应该换位思考
公元2010年6月4日，中国招标投标协会副秘书长李小林先生发表了《关于创新和完善招标投标体制机制的换位思考》一文。
李小林先生在该文中指出：
“政府管理规定和环节层层交叉重叠，却又不承担相应责任；另一方面，“市场主体资格残缺”，主要是政府和国有资金项目的招标人始终处在被管、被动的角色定位，缺乏全面自主决策、全过程自我负责的资格能力、动力和约束力，许多招标投标的无序行为与招标主体“资格残缺”状况直接有关。”
李小林先生在该文中还指出:
“其次，依法界定和确立招标投标市场主体的权利和责任定位。主要改革和完善社会公共项目、政府项目和国有企业项目招标投标管理体制，各类政府部门不应该越位代管或以加强监管的名义削弱、剥夺招标项目法人的资格与管理职权，应该按照招标项目的投资性质、来源，分别确定不同的招标投标项目管理方式和责任范围。政府和国有投资项目法人的决策权利、责任和廉洁自律问题确实是当前规范招标投标活动的第一难题，但是，应当主要通过深化改革完善企业和项目自律管理体制，并通过建立招标投标信息充分公开的网络监督为主的社会公众监督体制逐步解决这一问题。其中，企业招标项目应立足于建立健全法人治理结构的自我约束机制；政府招标项目则应当着眼于探索建立类似投资、建设、管理、使用分工负责、相互分离、制约的代建制。同时，按照管人、管事分离的思路探索对各类不同招标项目管理人员的监督约束机制。我们不能期望一项招标投标制度能够防范市场运行中所有的腐败交易行为，更不应该一概采用简单限制和剥定招标人自主采购决策权的管理办法，防止项目招标人及其管理人员可能的恶意非法行为（如招标方式和组织方式的审批、排名第一的候选人中标、甚至有些地方限制招标人代表参与评标等），否则，必将同时削弱和排斥招标人善意的积极性、主动性、创造性及责任性，导致招标投标制度正常功能的变形、退化和形式化，使其无法充分发挥竞争优化、科学评价、公正交易、满意选择等应有的功能作用，并将造成政府管理与招标投标实施主体之间的逆向、对立态势。”
虽然，李小林先生在该文中的某些措辞有些含蓄，但依然是十分深刻地指出了中国招标存在的基本问题和解决问题的办法。可以说，《深圳条例》的评定标分离原则就是换位思考的成果。面对《深圳条例》的评定标分离原则，人们是否都应该像李小林先生那样换位思考一下呢？
后 语 笔者从事招标已整整20年了，并有幸主持近2,000个招标项目的评标。20年来，对于中国招标有太多的感受和思考，特别是对评标和定标的感受和思考。 近十年来，笔者深感中国招标的变异和变味，导致相当多的招投标活动流于形式。究其原因，主要是招投标行政法规违背《招标投标法》，剥夺了招标人的定标权。 自2006年起，笔者开始不断地呐喊：回归《招标投标法》，将定标权归还给招标人！笔者也曾向有关部门（包括国务院法制办）进言，希望《招标投标法实施条例》能回归《招标投标法》，将定标权归还给招标人。 令人无比欣喜的是，无私无畏的深圳特区人，总是站在改革开放的最前沿，务实求真，勇于回归《招标投标法》，将定标权归还给了招标人！ 《深圳条例》的评定标分离原则，正在为中国招标谱写春天的故事！
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发表于 2012-3-10 16:46:16
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