思考 “废标权”是“权利”还是“权力” ？

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“定标权”问题的思考

  思考 “废标权”是“权利”还是“权力” ？

   “废标”是中国招标投标中的一个独特现象。2年前，本社区推出过“废标专题”，收集过数十篇文章。

   今天，要讨论的问题，是当初没有的。在关于“定标权”的争论中，本人突发奇想：如果逆向思维，讨论一下“废标权”如何 ？

   在沈律师的文章《拒收密封不合格投标文件有害无益》的跟帖里，他提出：

【“权力”和“权利”的区分：权利可以放弃，权力不能放弃。这是由权利的自主性所决定的，而权力，往往都是职权，它是与职责相伴随的。放弃权力则可能意味着渎职，而渎职，不仅为法律所禁止，甚至还为法律所要惩罚。如果招标人接收了密封不符合招标文件要求投标文件是要负法律责任的（请看文章的论述）因此，招标人的此项义务（职责）是权力，不是权利。】

   【“过于复杂苛刻的密封要求”往往是招标人故意设置的，目的很明显就是想“废标”，越复杂就越能找出各种理由来拒收（废标）。太简单了，就不容易了。 】

    这个意见对不对 ？

我们知道，在投标过程中，有个政令规定的程序（现在，已经被列入《条例》），招标人可以审查投标人的招标文件，是否符合招标文件规定的“密封要求”。这，究竟是“权利”还是“权力” ？实际上发生的多数案例，证明：导致“废标”的，不在于“密封”，而在于形形色色的“密封要求”。

如果，属于“权利”那其对应的“义务”何在 ？

如果，属于“权力”，要不要制约，又该如何制约 ？

而关于评标委员会的问题，更有意思。

按照以往法律法规的规定，评标委员会是负责评标的，除非招标人授权，它不负责定标。换句话，它没有“定标权”；但是，实际的情况，它却实际上决定了投标人是否被“废标”。众所周知，一旦被“废标”，从此出局，相当于判处“死刑”。而且，被废标者，几乎无法伸冤，无法投诉。

在实践中，招标人为了自己“内定”的人选能够胜出，可以采取的办法，有两种，一是拼命强调其优点，非他莫属；还有一个办法，就是打击对手，挑出毛病，将其废标。

“废标”是一个通俗的说法。在《招标投标法》里，没有“废标”这个词；在《政府采购法》的36条里，提出了“废标”的词，它写道：

【第三十六条 在招标采购中，出现下列情形之一的，应予废标：
      　　
（一）符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的；
      　　
（二）出现影响采购公正的违法、违规行为的；
      　　
（三）投标人的报价均超过了采购预算，采购人不能支付的；
      　　
（四）因重大变故，采购任务取消的。
      　　
废标后，采购人应当将废标理由通知所有投标人。
      　　
第三十七条
      
废标后，除采购任务取消情形外，应当重新组织招标；需要采取其他方式采购的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门或者政府有关部门批准。】

这里的“废标”概念，说的是好几种情况，包括“流标”，整个招标项目失败。

陈川生老师的著作《评标专家指南》第二版p40/41页，介绍了国际招标网2007年的”废标专题”，并且分析了上述法律的问题。最后指出：《条例》统一明确用“否决投标”来表示。

（注：指的是条款

第五十条 招标项目设有标底的，招标人应当在开标时公布。标底只能作为评标的参考，不得以投标报价是否接近标底作为中标条件，也不得以投标报价超过标底上下浮动范围作为否决投标的条件。

第五十一条 有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标：……）。

看来，评标委员会具有“废标权”了。这个“权”到底是“权利”还是“权力”呢 ？

中国的事情是复杂的。在“权利”中夹杂着“权力”问题。是该好好的分析，弄清了！

希望大家予以讨论 ！！

王毅青

在废标权乱用时，这个就是“权力”！
制约不易。

qinl

“废标权”要能够真正地体现立法的原意，就必须得到可执行的具体程序来作为充分保证。可执行的具体程序就是所谓的“魔鬼的细节”。

hhjzly

搞不懂，看不懂，太深奥了

学以致用

权利行使的表现是：享有权利的主体，有权作出一定的行为和要求他人作出相应的行为。
   招标人有权利在招标文件中设定实质性的条款，要求投标人响应招标文件的实质性要求，不响应者，其投标文件被否决，失去中标资格。
   这就是楼主所说的：招标人的权利。招标人有权作出一定的行为（提出实质性要求），要求他人（投标人）作出相应的行为（投标文件响应招标文件的实质性要求），否则，......
    http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=73216   
    个人理解，请批评指正

jofi

管他权利还是权力 总之在目前环境下 过多的废标 随意废标 是一个普遍现象 而且比如因密封而废标 立法者的本意是防止价格之类的关键性因素在开标之前被透露 但在实际操作过程中往往被极端化了 哪怕破了一个非常小的洞 或 一条小到几乎不可察觉的缝 如果招标人愿意 完全可以合法废标 投标人一句话都没的说 但事实上这样的细微到几乎没有的破损能导致多大的信息泄露？投标人要赶在时间节点前送标书 往往都是急急忙忙的 难免会有意外的破损 这都是人之常情  个人感觉有些东西太钻牛角尖了

学以致用

招标人有“废标”权利，对应的义务就是：对于相应招标文件实质性要求的投标文件，可以进行下一步的评审，有中标的机会。
   对于把《招标投标法》看成仅仅是属于经济法的网友，可能就会提出：“招标文件中不能出现法律法规没有规定的废标（否决投标文件）的条款”。
   国家把《招标投标法》纳入民商法体系（一级建造师考试的教材也把《招标投标法》纳入民商法）。个人认为：在我国特殊的环境，国有资金投资为主，腐败严重，国有资金主体缺失和诚信体系差的情况下，通过国家介入，干预经济运行的是有必要的。（在《招标投标法》中，我们确实看到很多经济法的影子，太多政府行政干预的要求）。但是，国家始终认为招标投标活动属于平等主体之间的民事活动，随着社会各种制度不断健全，市场调节手段越来越强，诚实信用的市场交易秩序慢慢形成情况下，就会减少行政干预，终归把招标投标活动回到平等主体间的活动。所以，把《招标投标法》纳入民商法体系。
   个人不是学法律出身的，以上观点是本人瞎想的，请批评指正

学以致用

jofi:    管他权利还是权力 总之在目前环境下 过多的废标 随意废标 是一个普遍现象 而且比如因密封而废标 立法者的本意是防止价格之类的关键性因素在开标之前被透露 但在实际操作过程中往往被极端化了 哪怕破了一个非常小的洞 或 一条小到几乎不可察觉的缝 如果招 .. (2012-06-25 10:42)

  您的跟帖，我只看到一个“？”标点符号，和林丹发微博一样！比林丹强一点的就是，您每句话之间空格了。[s:96]

学以致用

jofi:
    管他权利还是权力 总之在目前环境下 过多的废标 随意废标 是一个普遍现象 而且比如因密封而废标 立法者的本意是防止价格之类的关键性因素在开标之前被透露 但在实际操作过程中往往被极端化了 哪怕破了一个非常小的洞 或 一条小到几乎不可察觉的缝 如果招标人愿意 完全可以合法废标 投标人一句话都没的说 但事实上这样的细微到几乎没有的破损能导致多大的信息泄露？投标人要赶在时间节点前送标书 往往都是急急忙忙的 难免会有意外的破损 这都是人之常情  个人感觉有些东西太钻牛角尖了

      恰恰相反，我认为楼主的问题挺有思考价值，并不是在钻牛角尖！
     搞清楚这些，或许你会发现自己对招标投标活动的认识又提高了很多（这是我的切身体会，声明一下：不是本人在卖弄什么，在抛书包哈），这也是楼主常在社区倡导和推荐的“知其然知其所以然”学习方法和要达到的学习效果！

bz黄河

我的理解是权利，不是权力。