论国资项目定标权的归属——写在《招标投标法实施条例》颁布前——

Laochan

论国资项目定标权的归属

——写在《招标投标法实施条例》颁布前——

  

目　录

前 言

第一篇 违规篇

一、剥夺国资招标人定标权，违背《招标投标法》的有关规定

二、剥夺国资招标人定标权，违背《国有资产法》的有关规定

三、剥夺国资招标人定标权，违背党的十六届三中全会《决定》的有关规定

四、剥夺国资招标人定标权，违背《国务院关于投资体制改革的决定》

五、剥夺国资招标人定标权，违背“项目法人责任制”的有关规定

                                            

第二篇 危害篇

六、剥夺国资招标人的定标权，致使国资企业法人无法履行出资人职责
七、剥夺国资招标人的定标权，致使国资项目法人无法对项目实行全过程负责
八、剥夺国资招标人定标权，导致相当多的招投标活动流于形式

九、剥夺国资招标人定标权，招标人“垂帘定标”，无需承担任何责任

十、剥夺国资招标人定标权，招标有可能成为腐败的保护伞

十一、剥夺国资招标人定标权，致使监管部门没有监管目标

第三篇 评标委员会篇

十二、依法组建的评标委员会只是一个临时工作小组

十三、评标委员会只能是“评”标委员会，不能充当“定”标委员会

十四、评标委员会对招标人负责

十五、没有招标人的授权，评标委员会无权定标

十六、评标委员会是招标人的决策参谋，是咨询小组

第四篇 根源篇

十七、剥夺国资招标人定标权的思维逻辑是“有罪推定”和“怀疑一切”
十八、剥夺国资招标人定标权的思想根源是，将维护国资招标人的合法权益与维护国家的利益相对立
十九、剥夺国资招标人的定标权是公权力膨胀所致
二十、国资招标人定标权是何时被剥夺的?

第五篇 献策篇

二十一、让定标权“三足鼎立”

二十二、可以借鉴的经验

第六篇 希望篇

二十三、五年呐喊，终有回应
二十四、中国招标投标协会力挽狂澜,是中国招标的中流砥柱
二十五、回归《招标投标法》，将定标权归还给招标人，中国招标必将焕然一新

  

Laochan

前 言

《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《实施条例》）已从《征求意见稿》升格为《草案》。看来，离颁布的日子不远了。笔者一直寄希望于《实施条例》，希望该《实施条例》忠实于《招标投标法》，回归《招标投标法》，将定标权归还给招标人，特别是国资项目招标人。但是，令笔者遗憾的是，《实施条例（草案）》依然没有将定标权归还给招标人，请见《实施条例（草案）》有关条款：

  第四十六条 [评标报告] 评标完成后，评标委员会应当向招标人提交书面评标报告和中标候选人名单。中标候选人应当不超过3个，并标明排列顺序。

   第四十八条 [中标人的确定] 国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。……



笔者为“回归《招标投标法》，将定标权归还给招标人”已呐喊了五年。笔者虽已声嘶力竭，但信念不变。让笔者在《实施条例》颁布前，再呐喊一次吧！

Laochan

第一篇　违规篇

一、剥夺国资招标人定标权，违背《招标投标法》的有关规定

《招标投标法》规定，“招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。”

《招标投标法》的上述规定赋予了招标人“确定中标人”的权利，并且是没有附加条件的。

１.《招标投标法》既没有规定评标委员会要对被推荐的中标候选人排序，也没有规定招标人应当确定排名第一的候选人为中标人。

２.上述规定与招标项目的资金性质无关，也就是说，不管招标项目的资金来自何处，招标人都应该享有定标权，即便招标项目的资金是使用国有资金或国家融资，招标人也应该享有定标权！

请记住伟大的导师列宁同志的教导：

“只要再多走一小步，仿佛是向同一方向迈的一小步，真理就会变成错误。”

规定“招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。”显然是违背了《招标投标法》的规定，剥夺了《招标投标法》赋予招标人的定标权。

Laochan

二、剥夺国资招标人定标权，违背《国有资产法》的有关规定

国资项目实施过程中，一般都有工程、货物和服务的采购。采购是企业投资决策、自主经营的一个重要环节。国资企业也是依照《公司法》设立的，也同样享有本企业的投资决策、经营自主权。

《国有资产法》第十六条规定，“国家出资企业依法享有的经营自主权和其他合法权益受法律保护。”

《国有资产法》第十四条规定，“履行出资人职责的机构应当维护企业作为市场主体依法享有的权利，除依法履行出资人职责外，不得干预企业经营活动。”

《国有资产法》第六条规定，“国务院和地方人民政府应当按照政企分开、社会公共管理职能与国有资产出资人职能分开、不干预企业依法自主经营的原则，依法履行出资人职责。”

国资企业，都是依据《中华人民共和国公司法》设立的有限责任公司或股份有限公司，享有《公司法》赋予的自主经营权和其他合法权益。当国家出资企业成为招标人、进行委托招标或自行招标时，依然享有《公司法》赋予的自主经营权和其他合法权益。即便是国有独资公司，其设立的董事会也享有其他公司同样的权益。

有些人总是将维护国资企业的合法权益与维护国家的利益向对立，并在“维护国家利益”的大旗下，损害国资企业的合法权益。

人们应该认识到，维护国资企业的合法权益与维护国家的利益是一致的。

按照《国有资产法》的规定，所谓国家出资项目，系指“国有资金投资或者国家融资的项目”（以下简称“国资项目”）。

国家出资项目的出资人是国家。按照《国有资产法》的规定：

１.国务院和各级人民政府代表国家履行出资人职责；

２.国务院和各级人民政府设立并授权国有资产监督管理机构（根据需要，还可以设立并授权其他部门和机构）代表本级政府履行出资人职责；

３.各级国有资产监督管理机构可以根据资产规模和营运需要，设立国有资产运营主体——国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司等——并委派管理者履行出资人职责。

如上所述，我们可以看到下例关系：

国家出资项目→国家和各级人民政府→国有资产监督管理机构→国家出资企业（由国有资产监督管理机构委派管理者）

即：国资项目是通过国家出资企业来具体负责实施，国家出资企业的管理者由国有资产监督管理机构委派，履行出资人职责。因此，维护国家出资企业的合法权益与维护国家的利益是一致的。剥夺国资招标人的定标权，显然是在剥夺国资招标人的“履行出资人职责”。国资招标人如不能履行出资人职责，必然会损害国家的利益。

按照有关法规规定，国家出资的大中型基本建设项目在建设阶段必须组建项目法人，即，按照《中华人民共和国公司法》的规定，设立国家出资企业，并实行项目法人责任制，即，由项目法人对项目的策划、资金筹措、建设实施、生产经营、偿还债和资产的保值增值，实行全过程负责。项目法人实行董事会领导下的总经理负责制,并对项目主管单位负责。

Laochan

三、剥夺国资招标人定标权，违背党的十六届三中全会《决定》的有关规定

党的十六届三中全会《决定》中明确指出，“进一步确立企业的投资主体地位，实行谁投资、谁决策、谁收益、谁承担风险。”在这里的“企业”，应该首指国资企业。

Laochan

四、剥夺国资招标人定标权，违背《国务院关于投资体制改革的决定》

《国务院关于投资体制改革的决定》（国发[2004]20号）中也明确规定：

“深化投资体制改革的指导思想是：按照完善社会主义市场经济体制的要求，在国家宏观调控下充分发挥市场配置资源的基础性作用，确立企业在投资活动中的主体地位，……”

“深化投资体制改革的目标是：改革政府对企业投资的管理制度，按照“谁投资、谁决策、谁收益、谁承担风险”的原则，落实企业投资自主权；……”

“各地区、各部门要相应改进管理办法，规范管理行为，不得以任何名义截留下放给企业的投资决策权利。”
    剥夺国资企业在招标中的定标权，就是剥夺国资企业投资自主权，显然是违背《国务院关于投资体制改革的决定》。让那个临时组建的评标委员会来定标，显然是在“截留下放给企业的投资决策权利”。

Laochan

五、剥夺国资招标人定标权，违背“项目法人责任制”的有关规定

《关于实行建设项目法人责任制的暂行规定》第三条规定，“实行项目法人责任制，由项目法人对项目的策划、资金筹措、建设实施、生产经营、偿还债和资产的保值增值，实行全过程负责。”

国资项目法人实行董事会领导下的总经理负责制。《关于实行建设项目法人责任制的暂行规定》中规定，总经理的职责之一是，“组织工程设计、施工监理、施工队伍和设备材料采购的招标工作，编制和确定招标方案、标底评标标准，评选和确定投、中标单位。实行国际招标的项目，按现行规定办理。”

Laochan

第二篇　危害篇

六、剥夺国资招标人的定标权，就是剥夺国资企业履行出资人职责的权利

如所周知，国资企业经履行出资人职责的机构（国资委）授权，具有履行出资人职责的权利。

《国有资产法》规定，“国家出资企业依法享有的经营自主权和其他合法权益受法律保护。”

国资企业在国资项目的实施过程中以及其它经营活动中，采购是重要的内容（招标采购是主要的采购方式），采购决策权（招标采购中的定标权）无疑是属于经营自主权范畴，理应受到法律保护。

按照《国有资产法》的规定，国有独资企业的经理、副经理、财务负责人和其他高级管理人员以及董事长、副董事长、董事、监事会主席和监事都是由履行出资人职责的机构（国资委）任命的。

按照《国有资产法》的规定，向国有资本控股公司、国有资本参股公司的股东会、股东大会提出的董事、监事人选也是由履行出资人职责的机构（国资委）决定的。

因此，剥夺国资项目法人（国资企业）的定标权，也是对履行出资人职责的机构（国资委）的挑战！

人们不禁要问，履行出资人职责的机构（国资委）任命的上述人选都是腐败分子？都需要靠边站吗？

Laochan

七、剥夺国资招标人的定标权，致使国资项目法人无法对项目实行全过程负责

《关于实行建设项目法人责任制的暂行规定》第三条规定，“实行项目法人责任制，由项目法人对项目的策划、资金筹措、建设实施、生产经营、偿还债和资产的保值增值，实行全过程负责。”

在重要的招标采购环节中，剥夺国资项目招标人的定标权，项目法人必须“确定排名第一的中标候选人为中标人。”如此一来，“实行全过程负责”就成为一句空话。因为全过程负责的链中断了，项目法人就无法对全过程负责。

Laochan

八、剥夺国资招标人定标权，导致相当多的招投标活动流于形式

“相当多的招投标活动流于形式”，已成为中国招标的特色。

“认认真真走过场、规规矩矩假招标，”已成为招投标业内自嘲自讽的口头谈。对于招标代理机构而言，无论是“走过场”还是“假招标”，都是无奈之举。

分析“相当多的招投标活动流于形式”的原因，并研究和探索解决该问题的对策，是中国招投标的当务之急！

有关方面将“相当多的招投标活动流于形式”的原因归咎于“有些从业人员因缺乏招投标政策法规知识的系统学习，以及实际操作能力不足等原因，导致了相当多的招投标活动流于形式，……。”于是，来了个“招标师职业水平考试”，企图通过“招标师职业水平考试”来解决“相当多的招投标活动流于形式。”

恕笔者直言，“招标师职业水平考试”根本不能解决“相当多的招投标活动流于形式”。从某种意义上说，或许能使“走过场”更加认认真真，或许能使“假招标”更加规规矩矩。

“相当多的招投标活动流于形式”的真正原因是什么？

笔者近20年的招标实践和深入思考，认为“相当多的招投标活动流于形式”的根源是招标人的定标权被剥夺所致。

由于剥夺了招标人的定标权，招标人担心采购不到满意的标的物。于是，在招标实施前就依据项目的情况和已掌握的潜在投标人的信息以及与潜在投标人的交流洽谈，基本确定了“意向中标人”。于是，在编制招标文件时，评标标准依照“意向中标人”量体裁衣，通过走过场的招标程序，使“意向中标人”成为合法的中标人。

由于招标人的定标定标权被剥夺，招标人在招标启动前就确定“意向中标人”，并在整个招标过程中为此而努力是在情理之中的。由此而导致相当多的招标流于形式是不可避免的，是必然的。可以说，相当多的招投标活动流于形式是招标人的一种维权行为，是招标人的无奈之举！

人们可以发现，围绕着定标权的归属，招标人的私权利与政府有关部门的公权力之间的博弈从未停止过。实际上，相当多的招标投标活动流于形式正是私权利与公权力博弈的结果！

在这里，有个问题值得人们思考：为什么流于形式的招投标活动愈演愈烈，以至于“相当多的招投标活动流于形式”。难道是由于剥夺招标人的权利还不够吗？还不完全彻底吗？