两部委“推手”政府采购案

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两部委“推手”政府采购案
         
北京辽海律师事务所网站2007年1月

《财经》杂志/总177期  2007-01-22

财政部“抱屈”上诉，发改委未予表态，“沃尔公司诉财政部行政不作为案”触及政府部门权力边界划分难局

本刊记者 叶逗逗 王长勇/文

被众多媒体视为“中国政府采购第一案”的北京现代沃尔经贸有限责任公司（下称沃尔公司）诉国家财政部行政不作为案，由于一审败诉方即财政部不服法院判决，并提出上诉，近日再度成为舆论关注的热点。

    《财经》记者从北京市高级法院获悉，截至目前，该案上诉材料尚未从北京一中院转到北京高院，二审开庭时间尚无法预期。这意味着，这个自2004年11月开始的纠纷，在历经两年多的波折后，仍无一个最终完结的时间表。其中触及的部门权力边界问题，更非一纸法院判决所能彻底厘清。

财政部诉“屈”

    沃尔公司的诉讼代理律师谷辽海告诉《财经》记者，该案之所以被视为“中国政府采购第一案”，是因为事涉财政部及国家发展和改革委员会，且采购金额达114亿元人民币。诉讼当事人级别、规格之高，标的额之大，在中国行政诉讼历史上均系空前。
   
据谷辽海介绍，2003年“非典”之后，国务院常务会议通过了国家发改委、卫生部编制的《突发公共卫生事件医疗救治体系建设规划》。该规划提出，要用三年时间，建设一个适合国情、覆盖城乡、功能齐全、反应灵敏、运转协调和持续发展的突发公共卫生事件医疗救治体系。为此，要重点改造和建设省市县三级传染病医院和紧急救援中心，总投资将达114亿元人民币。
   
2004年10月29日，国家发改委和卫生部委托两家采购代理机构——国信招标有限责任公司（下称国信招标公司）和中国远东国际贸易总公司（下称远东贸易公司），分别对医疗救治体系中的政府采购项目进行公开招标。
   
当年11月，沃尔公司参与了这两家公司代理的各一个项目的投标，即286台血气分析仪和300台便携式血气分析仪，均未中标。但后来沃尔公司发现，在这两次招标中，中标公司均为广东开元医疗设备有限公司，其投标价格远高于沃尔公司，而沃尔公司提供产品的各项指标都符合招标文件的要求。
   
由此，沃尔公司对这两次招标的公正性产生怀疑，并向两家代理公司及采购人国家发改委提出质疑。两家代理公司的答复无法令其满意，国家发改委则根本未予理会。
    无可奈何之下，沃尔公司按照《政府采购法》的规定，向对政府采购行为负有法定监管职责的财政部投诉。但财政部也未在法定答复期限内给予回应。2005年3月，沃尔公司以财政部“不作为”，向北京市第一中级法院提起行政诉讼，请求判决财政部履行法定职责。
   
北京一中院于2005年3月29日正式立案。经过漫长的审理，于2006年12月8日作出一审判决：根据《政府采购法》的规定，“各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责”，判决财政部败诉，责令其对沃尔公司的投诉进行处理和答复。
   
2006年12月22日，即法定上诉期终止前一天，财政部向北京市高级法院提出上诉；理由为：医疗救治体系项目属重大建设项目，而相关的法律法规规定，对国家重大建设项目招标投标活动的投诉，由国家发改委受理并作出处理决定。财政部已将沃尔公司的投诉转交国家发改委处理，属于正确履行法定职责。
   
为了证明所言不虚，财政部向法院提交了两份文件：一份是国务院办公厅下发的《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》，一份是国家发改委前身国家计委发布的《国家重大建设项目招标投标监督暂行办法》。两份文件均载明，国家发改委负责指导和协调全国招投标工作，对国家重大建设项目建设过程中的工程招标投标进行监督检查的；并具体由国家发改委下属的重大项目稽察特派员办公室负责。
   
显然，对这个判决结果，财政部非常“委屈”。它在上诉书中称：“每年数千亿元的采购资金均按上述模式分别管理，而一审判决否定了这一模式，将严重影响行政管理工作。”

分散的监管权
　　
清华大学管理学院教授、《政府采购法》起草小组专家于安告诉《财经》记者，这一案件本身其实并不复杂，之所以纠葛至今，在于它触及了如何定位政府采购监管主体这一难题。
　　
据于安介绍，政府采购是指政府机关及其他公共机构，使用财政性资金购买货物、工程和服务的活动。为了保证在政府采购中财政资金能够规范使用，必须确定明确的监管主体，并落实监管职责。否则，通过实行政府采购以打造廉洁、高效政府，只能是一纸空谈。

从法律角度看，对于谁是政府采购的监管主体已有明文——2002年6月29日通过的《政府采购法》，明确指出各级政府财政部门负责监督管理政府采购。但财政部向法院提交了两份文件，也是白纸黑字。这表明在现实中，政府采购存在国家发改委和财政部同时监管的现状。

    中国社科院财贸所研究员、《政府采购法》起草小组专家何振一告诉《财经》记者，在财政部牵头起草《政府采购法》之前，中国已在2000年1月1日实行了由原国家计委牵头制定的《招标投标法》。这部法律规定，有关工程项目的监督，由国家计委（后来是国家发改委）负责。故此，起草《政府采购法》时主要的争执，就是这两个强势政府部门的权力边界划分问题。最初，发改委和建设部认为，建设项目不要列入政府采购。经过讨论，最后勉强同意纳入政府采购。在监管问题上，也最终才确定监督权属于财政部，以体现“谁拿钱谁监管”的原则。
但在后来具体执行过程中，各部门都不愿意放权。不仅国家发改委把持国家重大建设项目，很多部委也成立了自己的采购机构，导致执行和监管分散。在这样的现实中，出现沃尔公司诉国家财政部行政不作为案，实是情理之中。

谷辽海律师告诉《财经》记者，之所以部门争权，以至于不能形成有效监管，关键在于利益驱动。比如重大项目的立项、审批工作，均由国家发改委负责，而国家发改委往往又以这些项目的采购人的身份出现；最后还要充当采购项目的监管机构，怎么可能形成有效的监督机制？据谷辽海介绍，很多政府采购项目中，作为采购人的政府部门和招标公司之间都存着千丝万缕的利益联系。

《财经》记者在本案涉及的国信招标公司的网站上看到，该公司是经原国家计委批准成立的综合性招标代理机构。公司由神华集团、北京首创集团、新产业投资公司、国家发改委基建物业管理中心等共同出资组建。原国家计委常务副主任叶青担任公司董事长。

    目前，这家公司已承接了北京2008年奥运会国家主体育场、中央电视台新址建设、国家中央直属储备粮库、国家西气东输工程等国家重大项目的招标代理。

法律冲突待解
   
于安教授认为，本案出现争议，不仅在于《招标投标法》和《政府采购法》分别由国家计委和财政部牵头制定，还在于它们在许多方面不衔接。如《政府采购法》第二条规定，政府采购的范围包括货物、工程和服务；但该法第四条又规定，政府采购工程进行招标投标的，适用《招标投标法》。这就意味着将工程一项排除在政府采购法适用范围之外。从财政部2005年政府采购统计数据看，工程这一项数额达1323多亿元，占采购总规模的45.2%。

谷辽海律师告诉记者，《招标投标法》存在颇多不完善之处，比如缺乏投诉程序、质疑程序、监督程序等。正是由于《招投标法》失之粗疏，后来国家计委才发布了《国家重大建设项目招标投标监督暂行办法》等作为补充。事实上，也正是因为《招标投标法》无法在司法实践中发挥作用，沃尔公司在向国家发改委投诉无门后，才不得已转道《政府采购法》起诉财政部。

于安还强调，《招标投标法》是个民事交易的规则，用它来保护公共利益是不足的。

据谷辽海透露，从该案件发生至今两年多，社会上已是舆论纷纷，但国家发改委至今没有对此事作出表态。

何振一告诉《财经》记者，财政部觉得“冤枉”是可以理解的，毕竟这个案件涉及的项目它管不了。但从《政府采购法》的角度，这事理应由财政部监督，告财政部是理所当然，法院判定财政部败诉也是正常。因为从法律角度，《政府采购法》由全国人大常委会通过，属于上位法，而《国家重大建设项目招标投标监督暂行办法》只是部门规章。当上位法和下位法冲突时，下位法应该是无效的。

不过，何振一也承认，在中国现状下，法理上讲得通，在实际活动却不一定行得通。所以，财政部上诉也非常合情。财政部应该借这个案子向国务院提出：政府采购项目的监督到底执行哪个法？监督权到底是集中在财政部还是分散在各个部门？“从这个意义上说，财政部即使败诉，也是好事。”何振一说。

“中国现在的问题就是部门争权，而监督权分散。行使权力时大家都伸手，出了问题，该承担责任时大家都推。要从根本上解决问题，首先就要修改法律。”何振一说。

谷辽海律师也认为，《政府采购法》和《招标投标法》两部法律必须统一，应该将货物、工程、服务都统一到集中采购机构。于安教授则认为，由于政府采购人履行的是公共职能，可以借鉴WTO《政府采购协议》和美国的做法，将行政诉讼引入政府采购，即政府采购人可以成为行政诉讼的被告。

于安指出，目前中国正在加入WTO《政府采购协议》的过程中，2007年年末，中国政府将要提交谈判清单。在这个时候，政府采购是否能真正做到公开、公平、公正，是非常关键的。

    “财政部的败诉反映了法律固有的缺陷。在政府采购市场开放前，这只是一个制度完善的问题；如果在开放的情况下，则会削弱我们自己产业的竞争力。” 于安说。