两法衔接再迈一步 后续工作仍需努力（上）（下）王周欢 【转贴】

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两法衔接再迈一步 后续工作仍需努力（上）

2012年2月13日 16:05   来源： 政府采购信息报   作者：王周欢   

　　对《〈招标投标法〉实施条例》的解读暨对制定《〈政府采购法〉实施条例》的建议　　
　　
　　在《中华人民共和国招标投标法》颁布实施十二年之后，《〈招标投标法〉实施条例》（以下简称《招标法实施条例》）于2011年11月30日经国务院第 183次常务会议通过并公布，于2012年2月1日起施行。《招标法实施条例》共七章八十五条，对《招标投标法》进行了较为完整的细化与补充。如何正确理 解并适用该条例，以及其颁布实施后《〈政府采购法〉实施条例》（以下简称《采购法实施条例》）的制定应如何做出相应回应，需要我们进行探讨。

　　1、工程项目范围界定：相关货物和服务须进一步明晰
　　
　　《招标投标法》第三条规定了工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购必须进行招标。应该说，《招标 投标法》对工程建设项目的规定，应该是明确的，不应产生歧义。《招标法实施条例》第二条又进一步界定了工程以及与工程建设有关的货物范围：所称工程，是指 建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程 基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。
　　
　　立法者的意图在于明确工程建设项目的范围，强化《招标投标法》对强制招标项目的监督管理。更主要的目的还在于明确政府采购工程项目适用《招标投标法》的范围。
　　
　　对工程的界定应该是不存歧义的，而对与工程有关的货物和服务的范围颇难界定，因为涉及与政府采购货物与服务范围的交叉。如何理解“与构成工程不可分割 的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料”？显然，与工程建设有关的材料自不待言，因为没有材料也就无从建设。但与工程有关设备的范围如何确 定，需要从以下两方面来理解：一是哪些是构成工程不可分割的组成部分、且为实现工程基本功能所必需的设备；二是仅限于与工程同步施工安装的设备还是包括设 备的更新。诸如中央空调、电梯、照明、弱电项目等是否属于与构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备？现代建筑中上述设备已经构成 工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的了，但空调、电梯等通用设备大多已经纳入政府集中采购目录，并实施政府采购。由此，这些货物是适用 《招标投标法》还是《政府采购法》又成了新的争议焦点。笔者以为，在工程施工过程中同时安装的，且设备的采购已包含在工程项目的总包当中，则应统一适用 《招标投标法》，而后续的设备更新采购应纳入政府采购，适用《政府采购法》。
　　
　　而与工程建设项目有关的服务，即为完成工程所需的勘察、设计、监理等，确与工程建设有密切的关系，且有较强的专业性，作为工程建设项目的一部分，应更为适合。
　　
　　《政府采购法》第二条规定，所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。亦即，《政府采购法》所界定的工程 并未包括与工程建设有关的货物、服务。那么，《政府采购法》第四条规定“政府采购工程进行招标投标的，适用《招标投标法》”中应是指狭义的工程。但《招标 法实施条例》已经明确了工程的范围， 《采购法实施条例》是否还需对工程进行界定？根据上述对《招标法实施条例》的理解，笔者认为，工程设备的更新采购应适用《政府采购法》。除外，工程进行招 标投标的适用《招标投标法》，而工程项目不适用招标投标的，则应适用《政府采购法》。
　　
　　2、财政部门新增为招投标活动行政监督部门 两法衔接再进一步
　　
　　《招标投标法》第七条规定：对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分，由国务院规定。国务院办公厅于2000年5月3日以国办发 ［2000］34号文发出《国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》。《招标法实施条例》吸收了上述通知的规定，《招标法实施条 例》第四条规定，国务院发展改革部门指导和协调全国招标投标工作，对国家重大建设项目的工程招标投标活动实施监督检查。国务院工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等部门，按照规定的职责分工对有关招标投标活动实施监督。
　　
　　为了与《政府采购法》衔接，《招标法实施条例》还规定，财政部门依法对实行招标投标的政府采购工程建设项目的预算执行情况和政府采购政策执行情况实施 监督。这为《采购法实施条例》预留了立法的空间，政府采购工程采购项目适用《招标投标法》，但在预算执行和政府采购政策执行方面应执行《政府采购法》。所以，在制定《采购法实施条例》时，应对财政部门如何实施监督予以明确的规定。
　　
　　为进一步加强招标投标活动的监督，《招标法实施条例》还规定，监察机关依法对与招标投标活动有关的监察对象实施监察。
　　
　　3、招标投标交易中心不承担集采机构职能
　　
　　《招标投标法》实施以来，各地纷纷建立各种形式的有形市场，包括招标投标交易中心、资源配置中心等，有些中心还行使招标投标监督管理职能。有鉴于此， 《招标法实施条例》对交易中心的作用与性质予以明确的界定。《招标法实施条例》第五条规定，设区的市级以上地方人民政府可以根据实际需要，建立统一规范的 招标投标交易场所，为招标投标活动提供服务。招标投标交易场所不得与行政监督部门存在隶属关系，不得以营利为目的。明确交易中心的作用是为招标投标活动提 供服务，交易中心是非营利机构。
　　
　　政府采购中心是政府集中采购机构，《政府采购法》第十六条规定，集中采购机构为采购代理机构。设区的市、自治州以上人民政府根据本级政府采购项目组织 集中采购的需要设立集中采购机构。集中采购机构是非营利事业法人，根据采购人的委托办理采购事宜。采购中心与交易中心在性质上均为非营利机构，但交易中心 是为招标投标活动提供服务，而采购中心是根据采购人的委托办理采购事宜的采购代理机构，其作用不同。当把采购中心并入交易中心，或资源配置中心，采购中心 的作用将发生变化，如果赋予资源交易中心或招投标中心以管理职能，则又改变了其法律地位和性质。《采购法实施条例》应对集中采购机构的设置作进一步的规 定，包括集中采购机构设置的条件和作用。
　　
　　4、邀请招标的确定方式可操作性不足
　　《招标法实施条例》规定了必须招标项目邀请招标的两种情形：一是技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；二是采用公开 招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。这与《政府采购法》第二十九条的规定一样缺乏可操作性。因为：一是只有通过公开招标或资格预审才能知道潜在投标 人的多少；二是邀请招标的费用是否就一定占项目合同金额的比例低，这要确定公开招标的费用包括哪些，一般邀请招标应经过资格预审确定被邀请的投标人，就时 限而言并不节省。所以，以费用比例多少确定招标方式并无实际意义。在实务中不具有可操作性。

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  两法衔接再迈一步 后续工作仍需努力（上）p 2
　　
　　5、《采购法实施条例》应对不进行招标的采购活动予以规范
　　
　　《招标投标法》第六十六条规定，涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项 目，按照国家有关规定可以不进行招标。《招标法实施条例》对可以不进行招标的情形作了进一步的规定，包括：（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术； （二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；（四）需要向原中标人采购 工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；（五）国家规定的其他特殊情形。《招标法实施条例》突破了上位法规定，扩大了法律规定可以不招标的 范围。上述（一）、（四）项情形应属于单一来源采购。因《招标投标法》仅规定公开招标和邀请招标两种方式，所以，上述可以不进行招标的项目采取什么方式采 购，也就难以进行规范。
　　
　　《政府采购法》第八十五条规定，对因严重自然灾害和其他不可抗力事件所实施的紧急采购和涉及国家安全和秘密的采购，不适用本法。这一除外规定，使得紧 急采购和涉及国家安全和秘密的采购无法可依，而实际上上述采购已纳入政府采购管理范围，2008年5月，财政部《关于加强汶川地震救灾采购管理紧急通知》 规定：在汶川地震灾害应急救援和灾后恢复重建工作中，涉及灾民紧急救治、安置、防疫和临时性救助的采购活动可以作为紧急采购项目，在保证采购货物、工程和 服务质量的前提下，由采购单位自行以合理的价格向一个或多个供应商直接购买。紧急采购活动完成后，其采购项目的品种、数量、单价等结果应当在财政部门指定 的政府采购信息披露媒体或其他媒体上公布，接受社会监督。有些地方还制定紧急采购管理办法，将紧急采购纳入政府采购管理。而涉及国家安全和秘密的采购不适 用公开招标，应可适用邀请招标，或其他采购方式，各地也大多纳入政府采购管理。
　　
　　所以《政府采购法》第八十五条规定上述项目不适用本法，与实际采购管理不相适应，《招标投标法》规定，可以不进行招标是符合实际情况的。那么，《采购 法实施条例》如果就紧急采购和涉及国家安全和秘密采购进行规范，显然是缺乏上位法依据；但根据采购管理的实际情况又应当作出规范，因此可以考虑借鉴《招标 法实施条例》突破上位法规定的做法，做出符合管理实际的规定。
　　
　　6、采购师职业资格应可包含招标师职业资格
　　
　　《招标法实施条例》第十二条规定，招标代理机构应当拥有一定数量的取得招标职业资格的专业人员。取得招标职业资格的具体办法由国务院人力资源社会保障 部门会同国务院发展改革部门制定。2007年4月当时的人事部与国家发展和改革委员会就颁布了《招标采购专业技术人员职业水平评价暂行规定》和《招标师职业水平考试实施办法》，实施招标师职业考试。
　　
　　《政府采购法实施条例（送审稿）》也规定了采购职业资格制度。显然招标仅是采购的一种方式，采购师职业资格应可包含招标师职业资格，国务院人力资源社会保障部门应统一两种职业资格的认定。
　　
　　7、投标人资格预审制度更规范
　　
　　《招标投标法》第十八条规定，招标人可以根据招标项目本身的要求，在招标公告或者投标邀请书中，要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对潜在投标人进行资格审查。
　　
　　《招标法实施条例》第十五条至第二十三条就资格预审的公告、资格预审文件的编制、资格预审发售期间、资格预审的标准和方法、资格预审委员会、资格预审结果的通知、资格预审文件的澄清与修改、资格预审文件的异议作了详细的规定，建立了规范的资格预审制度。
　　
　　在公开招标中，如果投标供应商人数众多，将造成评标的困难，增加招标的费用。也因中标人数有限，众多投标人的参加也造成社会资源的浪费。在邀请招标 中，需要通过资格预审选择被邀请的投标人，由于《招标投标法》未对资格预审的文件程序作出明确的规定，在《招标法实施条例》出台前，资格预审环节缺乏规 范，影响了招标程序的规范性。《招标法实施条例》关于资格预审文件及程序的规定，确立了完整的资格预审制度。
　　
　　《招标法实施条例》规定，资格预审首先应当发布资格预审公告，公告应在国务院发展改革部门依法指定的媒介发布，资格预审文件应当使用国务院发展改革部 门会同有关行政监督部门制定的标准文本。资格预审文件的发售时间不得少于5日。对资格预审文件进行澄清或者修改的应当在提交资格预审文件截止时间至少3日 前，以书面形式通知所有获取资格预审文件的申请人。对资格预审文件有异议的，应当在提交资格预审申请文件截止时间2日前提出。资格预审应当按照《招标投标 法》及其实施条例有关评标委员会及其成员的规定组建资格审查委员会，依资格预审文件载明的标准和方法进行。资格预审结束后，向资格预审申请人发出资格预审 结果通知书。
　　
　　8、禁止利害关系投标界定应更清晰
　　
　　《招标法实施条例》在投标一章中，对于投标人与招标人存在利害关系，以及投标人之间存在关联关系的如何处理作了规定。关于投标人与招标人存在利害关系是否可以投标，此前法律尚无明确的规定。
　　
　　《招标法实施条例》第三十四条规定，与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标，违反规定的，相关投标均无效。 但《招标法实施条例》未对利害关系情形做出规定。一般而言，应包括投资关系、人员关系或直接管理关系。在机构改革过程中，尚有部分企业与机关保持一定的关 系，特别是事业单位，有可能存在一定的利害关系。还有就是招标人与投标人之间存在项目的咨询、设计等关系，投标人在其接受咨询或者设计的项目上与招标人存 在利害关系时，投标人不得参与该项目的投标。
　　
　　关于投标人之间存在何种的关联关系不得参加同一项目的投标，《招标法实施条例》第三十四条规定，单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单 位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标，违反规定的，相关投标均无效。上述关系如在同一项目投标可能形成串通投标，影响招标的公正 性。
　　
　　9、串通投标行为被明晰 非招标方式也须明晰串通行为
　　
　　《招标法实施条例》在投标一章中，详细规定了串通投标的情形，包括投标人之间，以及投标人与招标人之间的串通行为。上述行为在实务中较为普遍存在，但其行为又较难认定，严重影响招标公正。《招标法实施条例》的规定具有一定的可操作性。
　　
　　《招标法实施条例》第三十九条规定属于投标人相互串通投标的行为包括：投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；约定中标人；约定部分投标人放 弃投标或者中标；为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动，以及属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标。
　　
　　上述串通投标的行为以投标人之间相互约定和共同行动为要件，在招标审查和取证上相当困难，需要充分的调查取证才能认定投标人之间是否存在串通投标，而难以遽下结论。
　　
　　《招标法实施条例》第四十条规定的情形，应该说是投标人之间串通投标的具体表现。投标文件由同一单位或者个人编制，或者委托同一单位或者个人办理投标 事宜，由此，不同投标人可能其意思表示一致。项目管理成员为同一人、投标文件相互混装、投标保证金从同一单位或者个人的账户转出，可证明投标人之间存在的 关联关系。投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异，说明投标人之间在投标前可能存在串通的协议。
　　
　　《招标法实施条例》第四十一条规定了招标人与投标人之间的串通情形，具体表现是：招标人向特定投标人泄漏其他投标人投标书、标底、评标委员会成员等信 息；明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；授意投标人撤换、修改投标文件；明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便等；上述串通情形的认定需要调 查取证，证明招标人确实存在上述行为。
　　
　　《招标法实施条例》并未规定串通投标的认定程序。实务中常见招标人或评标委员会发现投标人或投标文件有串通投标的嫌疑，就直接认定其串标而将其废标。 笔者认为这种做法是存在巨大的法律风险的，认定投标人有串通投标行为的主体只能是行政机关，认定串通投标是行政行为，对于串通投标的行为要追究行政责任， 情节严重应由司法机关追究刑事责任。所以，不论是招标人还是评标委员会均无权认定，招标人在组织招标过程中，或评标委员会在评审过程中发现投标人有串通投 标嫌疑的，应当中止招标活动，向有关行政监督管理部门报告，由行政监督管理部门依法认定并处理。
　　
　　串通行为通常被认为是在招投标过程中发生，故而称之为串标或围标。《反不正当竞争法》将其列为不正当竞争行为之一。但在政府采购活动中，串通行为在竞争性谈判和询价中也同样会发生，所以，《采购法实施条例》应就竞争性谈判和询价方式可能发生的串通行为进行规制。

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　10、政府采购货物、服务招标投标 特殊之处应予以充分考虑
　　
　　《招标法实施条例》第八十四条规定，政府采购的法律、行政法规对政府采购货物、服务的招标投标另有规定的，从其规定。这就为《采购法实施条例》就规范货物、服务招标投标留有立法空间。
　　
　　这里有两个问题值得研讨，一是政府采购货物、服务的招标投标另有规定的，从其规定。换言之，政府采购关于货物、服务的招标投标未有规定，是否应适用招 标投标法及其实施条例。《招标投标法》第二条规定，在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。所以，不论是工程，还是货物、服务招标投标均应适用 《招标投标法》及其实施条例。根据《招标法实施条例》的规定，如果《采购法实施条例》关于货物、服务招标投标有不同规定，从其规定，应当是毫无疑义的。如 果《招标投标法》及其实施条例有明确规定的，《采购法实施条例》是否还要重复规定，这应从法律、法规的一致性做立法上的思考。
　　
　　二是《采购法实施条例》还应在哪些方面作出不同于《招标投标法》及其实施条例的规定。就笔者对《招标法实施条例》的适用上的理解，货物与服务招标投标 基本制度与程序，应结合《政府采购法》的规定和货物、服务采购的特殊需求角度考虑。货物、服务招标投标与工程的招标投标较为明显的差异有以下两个方面：一 是货物、服务的供应商与工程建设的承包商不同，政府采购供应商的范围非常广泛，资质要求不一。而工程承包商相对较单一，且实施资质管理。所以对政府采购供 应商的资格要求和资格审查应有别于工程承包商。二是货物、服务的价格变化大，且难以控制，而工程量清单的计价相对较容易控制。所以在评审方法上应有所不 同。
　　
　　财政部早在2004年就颁布实施了《政府采购货物和服务招标投标管理办法》，对货物和服务的招标投标有较详细的规定，经过了七年多的实践，应总结经 验，行之有效的则当固化，上升为法规，缺失的应予补漏。《招标法实施条例》也为《采购法实施条例》的制定提供经验，做好两法的协调与衔接是国家法律一致性 的当然要求。

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hetan719

听过王处长的讲座，还是很有收获的！
http://www.caigou2003.com/special/openclass_20111102/index.html

王毅青

下了慢慢看。

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4楼 关注学习 专家重要文章；给出其他讲座的链接

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  两法衔接再迈一步 后续工作仍需努力（下）

    2012年2月15日 15:22   来源： 政府采购信息报   作者：王周欢     

两法衔接再迈一步 后续工作仍需努力（上）


        


    对《〈招标投标法〉实施条例》的解读暨对制定《〈政府采购法〉实施条例》的建议

    编者按  上海市财政局国库处副处长王周欢撰写的《两法衔接再迈一步 后续工作仍需努力——对《〈招标投标法〉实施条例》的解读暨对制定《〈政府采购法〉实施条例》的建议》一文的上篇已在《政府采购信息报》2012年2月10日第1275期2版登载，今继续刊登该文的下篇，请广大读者继续关注。

    1、招标方法和招标文件编制规定有较大突破

    《招标法实施条例》有关招标方法和编制招标文件要求的规定有较大的突破。

    推出两阶段招标 更切合实际

    《招标法实施条例》第三十条规定了两阶段招标，这是对《招标投标法》的较大突破，是对实际招标经验的总结和借鉴国际招标的做法。使得招标程序更为灵活和切合实际。《招标法实施条例》规定，对技术复杂或者无法精确拟定技术规格的项目，招标人可以分两阶段进行招标。第一阶段，投标人按照招标公告或者投标邀请书的要求提交不带报价的技术建议，招标人根据投标人提交的技术建议确定技术标准和要求，编制招标文件。第二阶段，招标人向在第一阶段提交技术建议的投标人提供招标文件，投标人按照招标文件的要求提交包括最终技术方案和投标报价的投标文件。

    投标有效期规定应明确顺延方法

    《招标法实施条例》第二十五条规定，招标人应当在招标文件中载明投标有效期。投标有效期从提交投标文件的截止之日起算。《招标投标法》未规定投标有效期，但在实际招标过程中，招标文件均规定投标有效期，投标文件应响应招标文件有关投标有效期的规定。显然，投标有效期是招标文件的实质性要件。但在实务中，很多人对投标有效期实际的作用并未有充分的认识。

    投标有效期就其法律性质而言属于要约的有效期限，根据合同订立的一般原理，招标文件属于要约邀请，而投标文件属于要约，中标通知属于承诺。根据《合同法》第十九条规定，要约人确定了承诺期限要约不得撤销，第二十条规定，承诺期限届满，受要约人未作出承诺，要约失效。依此原理，投标人应在其投标文件中承诺招标文件规定的投标有效期，且在投标有效期内受投标文件的约束，不得撤销投标文件，如其撤销投标文件则招标人不退还其投标保证金。投标有效期对招标人同样具有约束力，招标人应在投标有效期内发出中标通知。而在实际工作中常见招标人已过投标有效期仍发出中标通知，实则为无效的中标通知。《招标法实施条例》第二十五条虽规定了投标有效期，但对投标有效期的作用和适用并未明确规定，在适用上仍有欠缺。那么，招标人应在招标文件中，根据项目的实际情况确定投标有效期的期限，且告知投标人在投标有效期撤销投标文件的将承担的法律后果。

    同时还应规定，有关顺延投标有效期的方法。一般而言，投标有效期限即将届满，而投标人难以决标的，招标人可以书面征询投标人延长投标有效期，投标人同意延长投标有效期的，则其投标文件在延长的有效期内仍为有效，且其投标保证金相应顺延；如投标人拒绝延长投标有效期的，则其投标文件在投标有效期届满时失效，招标人应将投标保证金退还。


     页数:1/5   政府采购信息报2012年2月13日第1276期4版       责任编辑：时开心

    保存时间:2012/2/16 7:46:45
原标题:两法衔接再迈一步后续工作仍需努力（下） - 政府采购信息网
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    投标保证金管理更规范

    《招标法实施条例》规定了投标保证金的收取与退还，具体确立了投标保证金制度。投标保证金就其性质而言为担保的一种形式，属于订约定金。招标人为约束投标人在投标有效期不得撤销投标文件，并在中标后签订合同，可在招标文件中要求投标人提交投标保证金。《招标法实施条例》规定，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。财政部《政府采购货物与服务招标投标管理办法》第三十六条规定，投标保证金数额不得超过采购项目概算的百分之一。

    投标保证金是对投标人的约束，一般招标文件规定，提交投标保证金为投标文件之实质性商务条款，投标人未提交有效投标保证金的，招标人不接受其投标文件。如投标人在投标有效期内撤销投标，或中标之后不与招标人签订合同，则投标保证金不予返还。

    关于投标保证金的退还，《招标法实施条例》第五十七条规定，招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。中标人在退还投标保证金的同时还要退还银行同期存款利息，这对维护投标人的利益是完全必要的，实务中，由于没有退还银行同期存款利息的要求，招标人占有投标保证金所产生的利息不予退还，其收益并无法律依据，损害了投标人的利益，实际上已构成不当得利。所以，要求银行同期存款利息，对招标人是个强有力的制约，促使招标人及时退还投标保证金，维护投标人的合法权益。

    招标人未按规定收取和退还投标保证金的，《招标法实施条例》第六十六条规定追究招标人的法律责任。招标人超过《招标法实施条例》规定的比例收取投标保证金、履约保证金或者不按照规定退还投标保证金及银行同期存款利息的，由有关行政监督部门责令改正，可以处5万元以下的罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。这无疑是规范投标保证金的一剂猛药。

    标底编制不再是必备程序

    《招标法实施条例》第二十七条，招标人可以自行决定是否编制标底。一个招标项目只能有一个标底。标底必须保密。同时又规定，招标人设有最高投标限价的，应当在招标文件中明确最高投标限价或者最高投标限价的计算方法。招标人不得规定最低投标限价。

    何谓标底，实际而言，标底是由招标人为准备的招标项目编制一个合理的基本价格。它不等于项目的概（预）算，也不等于合同价格，一个招标项目只能有一个标底，标底必须保密。在以往的实务中，均以标底上下的一个幅度为判断投标是否合格的条件，是评标的重要依据。但《招标法实施条例》第五十条规定，招标项目设有标底的，招标人应当在开标时公布。标底只能作为评标的参考，不得以投标报价是否接近标底作为中标条件，也不得以投标报价超过标底上下浮动范围作为否决投标的条件。这一规定颠覆了原先实际的做法，实际上已不再将编制标底作为招标必备程序，减少人为对价格控制，而更注重市场价格的变动。

    在实务中常见，招标人规定最高投标限价或者最低投标限价，而又缺乏法律、法规依据。《招标法实施条例》规定招标人可以在招标文件中设定最高投标限价或者最高投标限价的计算方法，但不得规定最低投标限价，允许招标人在招标文件中设定最高投标价目的在于对投标价格的控制，避免投标报价高于项目预算或估算价，招标人不能支付而废标。如《政府采购法》第三十六条规定，投标人的报价均超过了采购预算，采购人不能支付的，予以废标。但招标人规定了最低投标限价，一是限制了投标人之间的竞争；二是损害了招标人自身的利益。但禁止招标人设定最低投标限价，并不意味对于投标人低价竞标不予限制，《招标投标法》第三十三条规定，投标人不得以低于成本的报价竞标。所以，投标人报价应在市场价格的基础上充分竞争，但不得进行不正当竞争。

    明确界定限制性、排斥性条款

    《招标投标法》第十八条规定，招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。第二十条规定，招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。但未规定具体的情形。在实务中，招标文件存在的限制性、倾向性和排斥性不乏其例，也是投标人异议的主要内容。

    《招标法实施条例》第三十二条对招标人以不合理条件限制、排斥潜在投标人的行为做出明确的规定：（一）就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息；（二）设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；（三）依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件；（四）对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准；（五）限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商；（六）依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式；（七）以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。上述第一项行为已构成招标人与投标人之间串通行为，第四项是违反资格审查和评审程序，而非限制、排斥行为。第二项是以设置不合理条件限制特定投标人，实务中比较典型的案例是设置不合理的注册资本来限制中小企业。第三项和第六项是以行政区域、行业业绩和企业组织形式限制投标人，实务中以行政区域和行业业绩作为限制条款较为常见。第五项是指定品牌、供应商等行为，属于招标人的倾向性，在招标文件中指定品牌、供应商等过于明显的行为，中标人也知所顾忌，在实务中最常见的是以某种品牌的特有技术和功能作为技术需求，以排斥其他供应商。显然，《招标法实施条例》的规定难以穷尽所有限制和排斥行为，所以，第七条规定了兜底条款，为具体适用留有空间。


    页数:2/5 政府采购信息报2012年2月13日第1276期4版     责任编辑：时开心

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    2、明确投标文件的撤回与撤销

    关于投标文件的撤回与撤销，《招标法实施条例》第三十五条做了规定。撤回与撤销是两个不同的概念。

    投标截止前，投标人书面通知招标人可以撤回已提交的投标文件，撤回投标文件，投标人可不承担法律责任，招标人已收取投标保证金的则应退回投标人，因为开标前投标文件尚未生效。但在投标截止后，投标文件已经产生法律约束力，则投标人不得撤回，如投标人撤销已生效的投标文件，则应承担法律责任，即招标人不退还其提交的投标保证金。

    3、界定投标人弄虚作假行为

    《招标法实施条例》第四十二条对《招标投标法》第三十三条关于弄虚作假的行为明确界定了几种情形：

    使用伪造、变造的许可证件；提供虚假的财务状况或者业绩；提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明；提供虚假的信用状况等。上述情形属于投标人提供虚假的投标资料以谋取中标的行为。

    伪造、变造是虚假材料的表现形式，除上述情形外，投标人在投标文件中提供的材料是伪造、变造的都属于提供虚假材料。

    4、评标委员会不同意见应书面说明

    《招标法实施条例》第四十五条至第五十三条规定了有关评标委员会的组建与评审工作事项。国家实行统一的评标专家专业分类标准和管理办法，省级以上人民政府组建综合评标专家库。依法必须招标的项目，其评标委员会的专家成员应当从评标专家库中随机抽取，非因法定事由不得更换依法确定的评标委员会成员，评标委员会成员因回避事由、擅离职守或者健康原因等须更换的应当及时更换，被更换的评标委员会成员作出的评审结论无效，由接替的评标委员会成员重新进行评审。评标委员会成员对评标结果有不同意见的应当以书面形式说明其不同意见和理由，拒绝在评标报告签字又不书面说明不同意见和理由的视为同意评标结果。


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