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[中招协2016年征文一等奖选登⑧】收费公路PPP项目政府特殊股份的应用
编者按：
2016年，由中国招标投标协会组织的“中国招标采购理论与实践学术交流征文活动”得到了业界的热情响应和积极参与。经过专家严格评审，共有92篇文章入围，其中，一等奖11篇，二等奖32篇，三等奖49篇。《招标采购管理》杂志已对获奖论文进行了择优刊发。为扩大交流，即日起“中国招标投标协会”公众号将陆续刊登获奖文章，敬请关注。现刊登第8期。 杜晓雷 北京中交建设工程招标有限公司
摘要：在收费公路政府和社会资本合作项目中，政府可通过设立政府特殊股份的方式，既实现政府的管理需求，又有效发挥社会资本的能动性，本文对政府特殊股份设立的法律依据及操作方式进行了探讨，并对如何规范政府特殊股份运作提出了建议。 收费公路项目存在前期投资巨大、投资回收期长、预期收益难以准确预测等风险因素，特别是我国中西部地区的公路项目，一般收费收入均不能满足社会资本的成本回收和合理回报，但为推动地方经济发展，又必须修建公路项目，因此，在以政府和社会资本合作（以下简称“PPP”）方式实施收费公路项目时，为保证项目的可行性，并保证项目对潜在社会资本有足够的吸引力，往往需要政府提供一定的财政支持，特别是建设期的支持，如车购税补贴等。
建设期的资金补贴往往数额较大，如果全部交由社会资本独资设立的项目公司使用，而政府不进行监管，则有资金被滥用的风险，因此，政府有必要参与项目公司的管理，但管得过多又会影响社会资本的积极性，由于政府职能的转变，政府已从公共产品的直接“提供者”转变为社会资本的“合作者”以及PPP项目的“监管者”，因此，政府部门的角色定位至关重要。
目前，主流的操作方式是：政府安排国有企业或项目实施机构作为政府出资人代表，以实际出资额参股项目公司，参与项目公司的经营和管理，根据特许权协议约定获得收益分红或不参与分红，但不论是否分红,均需要以出资额为限承担责任。
本文探索设立“政府特殊股份”模式，在这一模式下，政府不是以补贴资金的全额而是以有限的资金认缴项目公司注册资本，政府不参与项目公司经营管理、不承担项目公司风险、少分红甚至不分红，但保留对重大事项的决策权。
一、 政府特殊股份的概念及由来 政府特殊股份在国外称为“黄金股”（GoldenShare），是一种特殊的持股方式，它与优先股、普通股一样可以同为股东持有，但实现的却是股东的一种特殊权利，其最主要的特点是，能够用很少的股份来获得对企业的管理权或一票否决权。
“黄金股”制度诞生在20世纪70年代末80年代初，当时的英国政府正在进行国有企业改革，为了保证对涉及国家安全和社会公共利益的国有企业保持控制力，同时又不过分干预企业的正常经营，于是提出了“黄金股”的概念，即英国政府持有相关国有企业1%甚至更少的股份，但实际拥有的权利与股份比例不相关，在公司一些重大经营决策中具有“一票否决权”。最经典的案例是英国电信公司的“黄金股”改革，1984年，英国国会修订《电信法》，规定政府在英国电信公司中持一股的“黄金股”，其余股份进行公开销售。政府可以在英国电信公司损害公众利益时利用“黄金股”股权废止董事会的决定，这样一来，仅占1股的“黄金股”控制了英国电信的重大决策权，而不需要政府掌握控股权。英国电信公司的黄金股制度取得了巨大成功，引起欧洲各国纷纷效仿。法国、意大利、西班牙、葡萄牙、匈牙利、波兰等欧洲主要国家也都在国有企业民营化的过程中广泛推广“黄金股”制度。这种制度设计，既保障了政府对企业行使的特殊管理权和控制权，又建立了清晰、明确的产权制度和民主、科学的法人治理结构。
2004年，欧盟组织的一项调查显示，欧盟范围内至少有141家大型公司设置有黄金股或者政府特殊权力。
二、 我国政府特殊股份的政策与实践
我国首次引入“黄金股”的案例是2003年江西省萍乡钢铁有限责任公司改制项目，同年在广东增城市政府新塘港口产权交易项目中也采用了“黄金股”的方案。
但由于我国法制建设相对滞后，目前政府特殊股份或者“黄金股”在法律层面还没有明确的定义。2013年11月，党的十八届三中全会发布的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出，要对“按规定转制的重要国有传媒企业探索实行特殊管理股制度”。
在国务院《关于深化国有企业改革的指导意见》和《关于国有企业发展混合所有制经济的意见》中，提出“探索完善优先股和国家特殊管理股方式”，“在少数特定领域探索建立国家特殊管理股制度”，“保证国有资本在特定领域的控制力”。
2015年，交通运输部在《关于印发全面深化交通运输改革试点方案的通知》和《收费公路政府和社会资本合作操作指南（试行）》两个文件中均提到了“特殊股份”的概念，但并未提出具体措施。
三、 收费公路PPP项目推行政府特殊股份的意义
1.公路的公益性质要求政府必须进行监管 公路是国家的公益性基础设施，具有公共事业属性，以改善交通环境、服务社会和经济发展为目的，不应以盈利为目的。即使是特许经营公路，也应由政府进行统筹管理，防止社会资本设立的项目公司片面追求经济效益和利润最大化，背离公益性基础设施的属性，从而损害社会公众利益。
2.收费公路PPP项目往往伴随着政府的投资补贴，需对补贴资金的合理使用进行监督 根据《关于在收费公路领域推广运用政府和社会资本合作模式的实施意见》，收费公路PPP项目一般由社会投资者按照市场化原则出资，独自或与政府指定机构共同成立项目公司建设和运营收费公路项目。收费不足以满足社会资本或项目公司成本回收和合理回报的，可考虑给予合理的财政补贴。对符合《车辆购置税收入补助地方资金管理暂行办法》要求的项目，可按照交通运输重点项目资金申请和审核规定，申请投资补助。
政府补贴一般采用投资补助、资本金注入等方式，而这些政府投入一般是无偿的，政府需要对补贴的合理性和补贴资金的使用情况进行监管。
3.PPP项目应充分发挥社会资本的能动性 PPP项目在实施阶段，应由社会资本主导，充分发挥其主观能动性和创造力，以实现供给的增加、风险分配的优化和成本的降低，提高公共产品供给效率和服务水平，即实现PPP项目的物有所值。
政府需进行必要的管理，但不应过度，这就要求政府积极转变职能，改变以往投资主导的角色，集中力量做好政策制定、发展规划、市场监管和指导服务。
4.政府特殊股份的特质与上述管理要求相契合 政府特殊股份通过公司章程的制度设定，将重大事项的决定权赋予特殊股份，确保政府既不过分干预企业的正常经营，又能在关键时刻“一锤定音”，在目前来看，这是一种较为理想的制度设计。
根据财政部《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》，“政府在项目公司中的持股比例应当低于50%、且不具有实际控制力及管理权”，政府特殊股份的理念也符合这一要求。
四、 政府特殊股份有关法律问题
政府特殊股份在我国现行的民商事法律如《民法通则》、《公司法》等中并无具体规定，在国家及有关部委发布的法规中也找不到操作细则，实践中，需运用法律解释方法从条文中解读如何进行运用。
1.《公司法》允许有限责任公司实行同股不同权 根据《公司法》第四十二条的规定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”第四十三条规定：“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。”
上述条款表明，有限责任公司章程可以规定股东不按照出资比例行使表决权，即允许股比占少数的股份如“政府特殊股份”实现超过股份比例的权利，如表决时的“特别投票权”，也就是实行“同股不同权”。同时，通过公司章程设定的表决程序，对“特别投票权”具体包含哪些权利、如何实施加以规定。
但应注意的是，根据《公司法》第一百零三条的规定：“股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权……”，股份有限公司须实行“同股同权”。
2.“政府特殊股份”可通过派驻“特殊独立董事”的方式实现 根据《公司法》第四十八条的规定：“董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事会决议的表决，实行一人一票。”
可见，《公司法》除对董事会会议记录和董事会决议表决票数分配进行规定外，股东可通过公司章程对董事会的议事方式和表决程序加以约定。因此，政府在章程中约定由派驻的“特殊独立董事”行使一票否决权，符合相关法律规定。
3.公司章程是实现政府特殊股份有效管理的核心 公司章程是公司依法制定的、规定公司名称、住所、经营范围、经营管理制度等重大事项的基本文件，也是公司必备的规定公司组织及活动基本规则的书面文件。根据《公司法》第十一条的规定：“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”
在目前缺少明确法律规定的情况下，要实现“政府特殊股份”的有效管理，必须由政府和社会资本共同制定完备的项目公司章程，特别是对“政府特殊股份”的权利义务有清晰的界定，权利必须明确、具体，以免引起各种各样的理解，造成权利难以执行。
4.《公司法》允许政府特殊股份不参与分红 对于西部欠发达地区的公路项目，由于车流量有限，收费及服务设施经营等收入本身不足以覆盖社会资本的投资和合理利润，根据《公司法》第三十四条中“股东按照实缴的出资比例分取红利……但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”之规定，法律允许约定政府投入项目的资金不参与分红，但应在特许权协议中设置合理的社会资本收益上限，当收入超过上限时，应要求社会资本与政府之间进行收益分成，防止出现超额利润，并造成国有资产流失。
5.正确区分项目资本金和项目公司注册资本 根据《国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》，公路类的固定资产投资项目需执行项目资本金制度。资本金可以由社会资本自行筹措，也可以由政府和社会资本共同筹措，如政府补贴的车购税资金可以作为项目资本金注入项目公司。
对于中西部地区的收费公路PPP项目，由于中央财政补助资金的倾斜政策，可能导致政府补贴的金额要高于社会资本投入的项目资本金部分，这时，如果政府补贴全额作为项目公司的注册资本，将导致政府成为项目公司的控股股东。
《公司法》对于项目公司的注册资本并无硬性规定，实践中，可将项目资本金与项目公司的注册资本区别对待，即政府补贴可全额作为项目资本金，但不作为项目公司的注册资本，政府仅以“特殊股份”的方式在项目公司持股，而让社会资本作为控股股东。
五、 政府特殊股份的实现方式
1.政府特殊股份出资方式分析 项目公司应由政府和社会资本共同设立，并在公司章程中对各方的出资责任予以界定。 实践中，对于“政府特殊股份”的出资额多少没有明确限定，根据现有案例，有的项目政府完全不出资、有的项目政府仅象征性地出资1元，有的项目按总股本的1%出资。
根据《公司法》第三条的规定：“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任”，如政府认缴的注册资本数额较高，政府责任相应增加。且项目公司设立时各股东应实缴一定比例的注册资本，而政府补贴（如车购税资金）在项目公司设立时往往难以马上到位，因此，政府难以实缴数额较高的注册资本。
根据《公司法》第三十一条的规定：“有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书。”如政府完全不出资，则无法获得出资证明书。
综上所述，“政府特殊股份”可采用象征性出资的方式实现，如仅占1股。
2.项目公司组织架构建议 在以“政府特殊股份”入股项目公司、实现相应管理权利的基础上，政府还需在公司章程中对参与项目公司管理的具体方式进行设定。
根据《公司法》的有关规定，可由政府向项目公司派驻特殊独立董事1名、监事1至2名。其中，特殊独立董事具有一票否决权，根据政府项目管理需要，参与重大事项的决策；监事负责对企业的财务活动及企业负责人的经营管理行为进行监督，其中财务监督包括对项目公司财务报表及相关账簿凭证等的检查，对企业负责人的监督，包括对项目公司董事会成员以及经理层等企业高级管理人员从廉洁自律方面的监督。
六、 有关建议
政府特殊股份是一种兼具激励性和约束性的特别股权，它既不是传统的股权，也不是传统的债权，它的激励性体现在打破了政府管理项目的传统模式，吸引优质的社会资本参与收费公路项目建设，进一步激发了社会资本的能动性和创造力；它的约束性体现在对可能影响国家安全和社会公共利益的决策予以一票否决。
在国家政策推行“政府特殊股份”的背景和前提下，应加快相关立法进程，以明确政府和社会资本的关系，对政府特殊股份的权利进行界定，防止过度干预，并设定合理的退出机制，在项目公司市场运作成熟、风险管控有效、法人治理完善后根据实际情况逐步退出。 2017年征文通知详见“阅读原文”。
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发表于 2017-4-14 14:08:30
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