【中招协2016年征文一等奖选登④】 特许经营合同疑难法律问题研究

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　　【中招协2016年征文一等奖选登④】特许经营合同疑难法律问题研究


　　中国招标投标协会 2017-03-31 16:54:21


　　声明：本文由入驻搜狐公众平台的作者撰写，除搜狐官方账号外，观点仅代表作者本人，不代表搜狐立场。


　　编者按：

　　2016年，由中国招标投标协会组织的“中国招标采购理论与实践学术交流征文活动”得到了业界的热情响应和积极参与。经过专家严格评审，共有92篇文章入围，其中，一等奖11篇，二等奖32篇，三等奖49篇。《招标采购管理》杂志已对获奖论文进行了择优刊发。为扩大交流，即日起“中国招标投标协会”公众号将陆续刊登获奖文章，敬请关注。现刊登第4期。


　　谭敬慧 建纬（北京）律师事务所


　　摘要:特许经营合同作为政府与特许经营者签订的确定基础设施和社会公共产品与服务项目的合同，是特许经营活动开展的依据，本文从法律角度出发，对特许经营合同策划、合同效力、违约情形、合同提前解除和合同争议解决五个方面进行了分析，为特许经营合同的制定及争议解决提供了可供借鉴的有益思路。


　　特许经营，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。


　　一、特许经营合同策划


　　特许经营合同作为政府与特许经营者之间签订的确定彼此权利义务的合同，是特许经营活动开展的依据，因此需要对特许经营合同进行策划，以满足各方利益追求和价值期待。


　　1.特许经营合同策划的概念


　　特许经营合同策划，是指对于特许经营项目，为实现其顺利实施，对整个项目的目标、特点及资源条件等要素进行分解与统筹，规划合同结构和要素安排，为实现特许经营项目目的而进行的计划、预测、分析、管理和统筹的活动。


　　特许经营合同策划包括五个方面的内容。首先需要推进的就是确定项目管理模式；其次是在确定项目资金安排、功能定位、专业技术和采购规范流程等基础上，完成工作阶段的划分；第三则应当根据项目特点完成工作分解，确定最小工作单元，并根据市场资源配置机制完成交易的一般分配，进一步确定最小合同单元；第四，基于市场交易惯例、经济性原则和竞争充分度原则，分析合同类别、合同复杂程度和合同相互关系等因素，确定特许经营项目合同单元；最后，在合同结构体系统筹的基础上，拟定合同并实现签订和履行，从而推进特许经营项目的落地与实施。


　　2.特许经营合同策划的内容


　　特许经营合同策划的内容主要解决“策划什么”的问题，其内容必须以特许经营项目的目标及参与主体的需求为基础和原则。从规划的流程看，特许经营项目合同策划的内容应涵盖项目前期调研、合同目标确定、合同体系设计、合同签订、合同履行以及跟踪评估的全过程。具体而言，特许经营项目合同策划的内容包括：特许经营项目的需求分析、工作分解、合同数量及种类确定、合同结构与体系、合同要素拟定、合同订立及履行、合同跟踪评估等方面。


　　在特许经营项目合同策划活动中，目标与需求分析是基础，每一项合同策划内容的确定和执行均应围绕整个项目目标展开；工作分解，寻找最小工作单元是所有合同工作前提；确定合同数量及种类，并进一步分析和推导合同结构和体系的形成；拟定合同要素条款的实质，就是确定具体的流程步骤和权利义务分配；最后就合同订立及履行进行策划和准备。


　　3.“特许经营合同设计九步法”


　　特许经营合同策划实质需要解决“怎么策划”的问题。笔者经过研究，总结了“特许经营合同设计九步法”，该方法必须以特许经营项目的目标及需求作为贯穿全局的主轴，每个步骤均应围绕其展开，主要内容包括：


　　（1）项目研究。特许经营项目的目的是，项目参与主体希望通过项目实施实现的利益追求和价值期待，主要包括三个方面，即实现政府目标、特许经营者目标和项目目标。其中政府目标包括项目品质、效率、实现政府监督管理职能和体现政府公信力；特许经营者目标是通过获得的技术或品牌实现盈利；项目目标则是通过特许经营便利、快捷地实现公共利益。据此，特许经营的合同策划需要满足实现合同目的、实现交易目的和实现合同相关各方的共赢三个目的。明确合同目的，是特许经营合同策划的首要步骤，也是开展其后各项工作的核心。


　　（2）项目工作分解，是指运用工作分解方法，按照最经济、高效的管理模式，对特许经营项目进行工作分解，需要以项目管理模式为前提开展，直至确定工作单元和合同单元，亦即明确合同标的。


　　（3）项目商业分析，是指在项目工作分解的基础上，通过商业分析，确定工作单元与合同单元，即确定特许经营项目合同单元的数量、类型以及所对应的合同目的。


　　（4）项目进度分析，是指对特许经营项目所涉及合同的种类、阶段工作目标等进行分析，并综合考虑有效管理、成本节约等因素，对全部合同开展梳理的过程，有助于明晰合同之间的逻辑结构，提高后续合同履行的效率和便于合同管理。在建构合同体系时，应注意合同之间逻辑的严密性，以及每个合同与前后合同之间的履行次序问题，同时应保证项目管理的相应环节应通过相应的合同来落实。


　　（5）合同要素的设计和安排。合同要素，是指决定特许经营项目合同性质并反映具体交易活动实质内容或重要权利与义务的关键要件和核心因素。特许经营合同要素的设计和规划一般按照如下方法确定：确定合同类型、确定合同一般要素、确定合同特别要素、确定合同要素的逻辑顺序和权利义务条款落地。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》中亦明确规定了特许经营合同应包括的合同要素。


　　（6）拟定合同内容，是指以文字形式描述并撰写具体的权利与义务，包括程序性内容和实体性内容。程序性内容如要素条款的流程步骤、具体事项分析、工作接口梳理、工作事项前后安排等；实体性内容则包括具体的权利与义务、违反规则责任、不可预见事件和补救事件处理等。


　　（7）需求复核与谈判。鉴于特许经营合同涉及长达几十年的全生命时间周期，有大量条款需要通过复核与谈判的方式达成一致，故存在一个谈判、修改、交流与协调的阶段，如此方可体现充分竞争，并通过谈判为当事人提供进退的空间。


　　（8）合同的订立，是指合同各方通过约定一定的规则确定合同签章、生效的方式、鉴证、公证等环节，并策划合同订立的先后顺序和生效条件，赋予其积极的履行意义。因特许经营合同具有复合法律关系的特征，且合同体系和交易结构相对复杂，因此订立合同阶段尤其需要策划，以确保在复杂的特许经营活动履行过程中有条不紊地推进程序。


　　（9）合同履行，包括过程管理与绩效管理，其中尤其是绩效管理的指标体系与权重安排是特许经营合同非常重要的方面，包括与工程质量、款项支付、合同变更、使用效率、提供服务技术能力等方面都有关。


　　二、特许经营合同的效力研究


　　通常情况下，合同效力是指已经成立的合同在当事人之间产生的法律拘束力，根据其效力状态包括有效、无效、可变更、可撤销、效力待定等。从影响商业活动后果的重要性出发，在此笔者仅探讨合同无效的有关问题。


　　我国《合同法》第五十二条规定了合同无效的五种情形。特许经营合同无效的特殊性，主要体现在该条第5项“违反法律、行政法规的强制性”的规定上，即特许经营合同涉及因违反相关法律和行政法规的强制性规定而无效。特许经营合同的范围和内容比较复杂，涉及的法律和规范众多，同时特许经营活动具有典型的社会公用性和公益性特点，故一旦在不确定性因素众多的情况下出现违法行为，极易产生合同效力的法律争议，总结起来包括以下八个方面：


　　1.违反招标投标法的强制性规定导致合同无效


　　《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（国家发展改革委等六部委令2015年第25号，简称25号令）第十五条规定：“实施机构根据经审定的特许经营项目实施方案，应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。特许经营项目建设运营标准和监管要求明确、有关领域市场竞争比较充分的，应当通过招标方式选择特许经营者。”据此，对于必须通过招标等竞争性方式选择特许经营者的项目，采购条件、招标方式和评标办法等必须符合《招标投标法》、《招标投标法实施条例》以及《政府采购法》等相关法律的规定，违反相关强制性规定的，根据《招标投标法实施条例》第八十二条规定，特许经营合同无效。


　　值得一提的是招标采购中的“两招并一招”问题，“两招并一招”是指将选择特许经营者的活动和选择总承包建设的招标采购活动予以合并后的市场俗称。该方式的依据主要源于《招标投标法实施条例》第九条的规定，在实际操作中最常见的是“投资人+总承包”招标的情形，根据上述规定，“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”可以不再进行招标。但是对于包含工程建设内容的特许经营项目模式，如BOT、BOOT、BLT等，如何选择投资人，并解决由具有相应建设能力的相应企业可以直接进行工程建设勘察、设计和施工的问题，成为目前各方关注的焦点问题。


　　首先，通过一次招标采购活动选择具有建设能力的特许经营者是否符合特许经营项目对特许经营者的基本定位问题。笔者认为，根据实践，具有一定资金实力的施工企业参与了相当数量的BOT类项目投资与建设，如果将投资人的选择与施工单位的选择机械地隔离，违背了市场的客观规律，影响了社会资本参与投资建设的积极性和充分性，故根据《招标投标法实施条例》第九条的规定，可以通过一次招标活动将原本需要两次招标采购的程序予以合并，当然，其招标条件理应包括投资人选拔和承包人选拔两个方面，此即通常俗称的“两招并一招”的做法。


　　其次，如果没有采取招标的方式选择特许经营者，而是采用竞争性谈判或竞争性磋商选择特许经营者，特许经营者中选后是否仍然可以采用“两招并一招”的原理解释合并选择模式。笔者认为，采用竞争性磋商方式的特许经营项目，其工程建设的价格、工期、施工组织已经成为投资总额的一部分，其工期、质量和利润等关键施工要素也同样包含在其中，因此通过对投资总额、合理利润率以及效率指标的评价，即可将工程建设的问题一并予以总体评价，即使进行了相应的磋商，也不影响其公正性。因此，从竞争性选拔的角度看，适用“两招并一招”并未破坏特许经营项目选择投资人的基本法律原则。


　　当然，如严格执行《招标投标法》的尺度，《招标投标法实施条例》第九条仅对采用招标方式选择投资人的特许经营项目，且投资人具备相应建设能力的，做出了免于二次招标的规定。因此，对于非招标方式采购活动，如采用竞争性磋商方式的PPP项目，在选择完毕投资人后仍然应当严格执行二次招标选择施工承包人。


　　基于法律规范的现实操作性，从合法与合理的角度出发，笔者建议，如PPP项目采用两阶段招标方式，即可全面解决前述困惑和障碍。在第一阶段解决技术复杂与招标采购的边界条件问题；第二阶段进行费用、期限、补贴、收益等方面的投标竞争。如此一来，既解决了技术与招标条件确定的问题，也解决了“两招并一招”的合法性问题，对于施工企业参与投资建设PPP项目、推动PPP模式将发挥积极的作用。


　　2.违反行政许可程序订立合同的效力问题


　　25号令第十四条中规定：“县级以上人民政府应当授权有关部门或单位作为实施机构负责特许经营项目有关实施工作，并明确具体授权范围。”因此，作为特许经营合同签订主体的实施机构需要取得相关授权，如无相关授权，特许经营合同主体存在瑕疵，可能面临无效的后果。同时，鉴于特许经营合同中涉及特许经营权的授予属于行政许可，因此特许经营合同的订立应符合法律规定的许可程序，违反法律规定的许可程序订立的合同无效，例如是否在进入采购阶段之前已完成立项和实施方案的审批，以及是否完成财政承受能力评价和物有所值评估等问题。


　　3.违反物权法等相关法律的强制性规定引发合同效力问题


　　目前，在很多地方政府开展的特许经营项目中，出现较多的一个问题即为，在特许经营合同中，政府在授予特许经营权的同时,也配置了一定的土地资源作为政府投入，但是关于经营性用地出让土地使用权，我国《物权法》和有关法律法规均明确规定应当采用招拍挂的方式，无一例外。除非在招拍挂的过程中仅有一个意向者，方可采用协议出让的方式。因此，特许经营合同中的土地配置条款违反《物权法》等相关法律规定的合同无效。


　　国务院办公厅提出的土地综合开发的基本原则，主要体现在支持铁路建设与新型城镇化相结合。但是，无论是城镇化发展，还是特许经营项目建设，涉及土地利用与开发，当然应当按照《土地管理法》和《物权法》的相关规定执行。追溯大陆法系国家的立法环境和现实法律适用情况，通常法律规范的发展速度滞后于市场经济发展是普遍现象，但是不能以此为借口而置现行法律于不顾，因此，在国家政策形成的过程中，仍然应当以尊重法律原则的态度予以考量。国家目前鼓励铁路站房项目、轨道交通项目沿线可以采用土地综合开发的模式，应当以如下两项作为前提：第一，该类项目限于铁路站房和轨道交通，其他类型的项目没有在国务院的文件中列举，应当不能复制；第二，土地综合开发的配置应当限于配置，而非开发项目主要的土地来源，同时还要满足合理利润率的规定。


　　4.违反定价调价机制，特许经营合同可以引发无效的问题


　　25号令第十八条规定：“特许经营合同中应当包括价格和收费标准的确定方法以及调整程序。”第二十条规定：“特许经营协议应当明确价格或收费的确定和调整机制。特许经营项目价格或收费应当依据相关法律、行政法规规定和特许经营协议约定予以确定和调整。”《价格法》第五条规定：“国务院价格主管部门统一负责全国的价格工作。国务院其他有关部门在各自的职责范围内，负责有关的价格工作。县级以上地方各级人民政府价格主管部门负责本行政区域内的价格工作。县级以上地方各级人民政府其他有关部门在各自的职责范围内，负责有关的价格工作。”根据该规定，定价管理权属于国务院及地方各级政府职权，故特许经营合同中关于价格和收费标准的确定方法以及调整机制必须符合《价格法》及相关法律和行政法规规定，特许经营者违反相关规定的，特许经营合同中的相关条款则有可能涉及无效问题。


　　5.政府承担兜底条款责任的条款效力问题


　　《合伙企业法》第三条规定：“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”25号令第二十一条规定：“政府可以在特许经营协议中就防止不必要的同类竞争性项目建设、必要合理的财政补贴、有关配套公共服务和基础设施的提供等内容做出承诺，但不得承诺固定投资回报和其他法律、行政法规禁止的事项。”同时，财政部《关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知》明确指出，严禁通过保底承诺、回购安排、明股实债等方式进行变相融资，将项目包装成PPP项目。


　　政府作为社会管理者，代表输出公共产品和提供公共服务一方，代表着社会公共利益，因此在特许经营项目风险承担中最重要的是无须承担商业风险。在政府配置资源和直接投资项目中，尤其是结构性融资中，通常不能做劣后级投资人；政府在股权性投资的股权比例、管理经营、利益分配等方面应当秉承的原则，最重要的是起到增强市场信心和推进项目进程的作用，故不应当签署兜底条款。政府在特许经营合同中签署兜底条款或承诺固定投资回报的，特许经营合同中的相关条款宜认定为无效。


　　6.违反国有产权退出的强制性程序规定引发合同条款效力问题


　　《企业国有产权转让管理暂行办法》第四条规定：“企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，不受地区、行业、出资或者隶属关系的限制。国家法律、行政法规另有规定的，从其规定。”故对于国有企业作为特许经营者的项目，国有企业退出转让份额的，需要履行内部审批程序并在产权交易机构公开进行，并履行进场交易等相关程序。特许经营合同中约定直接转让至第三方的，因不符合国有产权交易相关规定，可能引发特许经营合同无效的后果。


　　7.违反社会公共利益的约定引发合同无效问题


　　鉴于特许经营涉及的领域包括基础设施、公用事业项目以及公共产品和公共服务，故国家和社会投资人如擅自变更合同内容、降低工程质量标准和运营标准，获得与其投入不符的回报利益等，均有可能引发特许经营合同或相应条款的无效。


　　8.生效条件不能成就引发的合同效力问题


　　在特许经营合同中，由于涉及特许经营权的授予，通常需要取得主管部门的授权、审批等，授权文件及审批文件或在先签订合同成为在后合同的生效条件等，通常也会作为特许经营合同的生效条件，因此，实际操作过程中亦存在因生效条件不成就导致特许经营合同无法生效的情形。


　　三、特许经营合同违约责任研究


　　在特许经营合同中常见的违约事件类型，包括政府方违约和特许经营者违约。


　　比较常见的政府方违约事件包括：（1）未按合同约定向特许经营者付费或提供补助达到一定期限或金额的；（2）违反合同约定转让特许经营项目合同项下义务；（3）违反特许经营项目合同项下的其他约定的情形。


　　另外，常见的特许经营者违约事件则包括：（1）未在约定时间内实现约定的建设进度或项目完工，或开始运营；（2）未按照规定的要求、标准、时间和频次等提供产品或服务，造成损失的；（3）其他情形。


　　需要注意的是，特许经营合同中关于违约责任的约定，通常存在如下问题：


　　首先，违约责任分配不合理。如某地下综合管廊项目合同中约定，“对于甲方（即政府方）原因导致2017年底前未开工或已开工但预计在2018年内不能投入运营的管廊，政府方暂缓支付这部分管廊的可用性服务费，并在未来实际竣工运营后，在合理补偿乙方（特许经营者）损失以及不延迟总体运营期的前提下，根据经甲方确认的乙方投标时提交的财务测算模型重新测算每年度的可用性服务费，一并执行……”由于管廊是系统运行，若整个项目由于政府方原因而分批完工，管线入廊单位因为不能系统运行而拒绝缴费的责任应由政府方承担，同时，应在特许经营合同中明确合理补偿特许经营者损失的界定办法。


　　其次，关于特许经营者的违约责任条款没有考虑违约免责的情形。如条款中约定：“因乙方自身原因未能在第七条第二款第二项规定的开始建设工程日期后三十（30）日内开始建设工程”。在该条款中，关于特许经营者的违约责任中没有考虑到违约免责的情形，建议将非因己方原因造成的开工延误责任排除在违约事由之列。


　　四、特许经营合同争议解决研究


　　特许经营合同的争议解决问题是业界长期争论不休的焦点问题，争议的重点主要集中在特许经营合同的性质、争议的事由和性质、争议解决的可仲裁性等方面。


　　1.特许经营合同的性质


　　特许经营合同的性质关系到特许经营合同相关争议纠纷的解决途径，最高人民法院出台了《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释规定》，根据该规定，公民法人或者其他组织就行政合同（含特许经营合同）提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。虽然将特许经营合同归为行政合同，但是对于特许经营合同争议的处理仍然存在巨大争议，这给特许经营合同相关争议的解决造成了一定的困扰。


　　目前国内关于特许经营合同的性质及争议解决主要存在以下四种观点：


　　一是主张特许经营合同为行政合同，其争议可通过行政途径解决；


　　二是认为应将其定性为民事合同，可通过调解、民事诉讼或仲裁方式解决相关争议；


　　三是认为应将其认定为行政许可，其争议应按照《行政许可法》的规定处理。


　　四是认为特许经营合同为兼具民事性质和行政性质的复合型法律关系，应结合具体争议类型采取不同的处理机制。


　　2.争议解决的原则性规定


　　25号令规定的争议解决途径主要包括：协商；共同聘请专家或第三方机构进行调解；特许经营者认为行政机关做出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼，其中并未明确有仲裁机制。


　　鉴于目前现有位阶高层级法律没有从宏观上对特许经营合同纠纷的处理做出原则性、整体性的规定，鉴于特许经营合同中的民商事权利义务是特许经营活动开展中的重要实质性内容，笔者呼吁，在相关法规中明确特许经营合同相关争议的原则性处理依据为民事法律，即除非法律另有规定或协议另有约定，政府与特许经营者之间的权利义务纠纷应当依据民事法律相关规定处理。


　　3.完善争议内部处理机制


　　我国25号令第四十九条仅简单规定，实施机构和特许经营者就特许经营合同履行发生争议的，应当首先协商解决。但这对争议的解决并无实际指导意义，笔者建议，在相关法规中明确特许经营争议的内部处理参考机制，如规定争议内部处理的主体、可聘请第三方机构进行专业鉴定或中立调解等内容。


　　4.与行政法律制度的衔接问题


　　我国特许经营立法与行政法律体系缺乏相应的衔接，尽管根据《行政诉讼法》等相关法律的规定，公民、法人或其他主体对于行政机关侵犯自身合法权益的具体行政行为可提起行政复议或行政诉讼，但是《行政复议法》和《行政诉讼法》列举的受案范围有限，对于行政机关做出未囊括在前述受案范围内的具体行政行为相对人是否可以提起行政诉讼，可能需要一定的法理基础才能做出判断，为了避免相对人不知诉权造成维权无门，建议在具体领域的专项规定中明确可以寻求行政法救济的情形。


　　5.特许经营合同争议的仲裁解决途径


　　相比较我国台湾地区将仲裁条款明确规定为特许经营协议条款之一，鉴于特许经营合同中大部分权利义务为民事性质，且仲裁相较于诉讼具有便捷、高效的特点，笔者认为可将特许经营合同争议的处理依据争议的类型，即案由的类型予以规范，即属于民商事部分的内容规范可以采用民事诉讼或商事仲裁的方式予以解决，明确当事人可以约定特许经营合同争议的仲裁条款。如此，对于外国投资者和民营资本参与有关项目合作，发挥民间资本和境外资本的积极性，才能具有切实的推进作用。

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今天 ，发帖的每一都有安全检查。此贴，竟不能通过 ！！！？？？

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gzztitc 发表于 2017-4-1 09:14
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无法编辑 ？？？

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gzztitc 发表于 2017-4-1 09:17
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感谢明明 ，给予编辑 ！！