戈新美：招标方的过错不应由投标人买单【转贴+讨论】

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戈新美：招标方的过错不应由投标人买单

          中国招标投标协会网站 2011-05-26    来源：中国政府采购报


编者按：5月13日，本报第三版刊登了本报记者采写的《招标文件与公告有出入怎么办》一文，对于文中采访对象所持的观点，业内读者给出了不同的看法。本报特予以刊发，也欢迎广大读者各抒己见，进行探讨与交流。

   《中国政府采购报》2011年5月13日第三版刊登了《招标文件与公告有出入怎么办》一文，该文中有关律师认为，如果因公告与招标文件不一致而导致后期发生投诉时，一般都以招标文件为唯一要约。笔者对这一观点持有不同看法。

    一是招标文件与招标公告具有同等法律效力。招标文件与招标公告都是招标方发出的公开要约，它们的区别只是对同一招标事项的说明详细程度不同而已，招标文件是对招标事项的详细说明，招标公告是对招标事项的简要说明，它们具有同等法律效力，不存在以哪个为准的问题。

    二是招标文件与招标公告出现不一致是招标方的过错，而不是投标人的过错。招标文件与招标公告都是由招标方发出的,如果两者之间不一致，也完全是招标方的过错，与投标人毫无关系。根据谁过错、谁负责的社会公理，由这一过错造成的后果应由招标方负责，而不应由投标人负责，也就是说投标人无论以招标文件要求编制投标文件还是以招标公告要求编制投标文件都应视为是有效投标。但按照《招标文件与公告有出入怎么办》中有关律师的观点，如果投标人按照招标公告编制投标文件就视为无效投标，这一观点的实质就是招标方的过错要由投标人来买单，这显然与谁过错、谁负责的社会公理相违背，是不能让人信服的。

    三是招标方发现招标公告与招标文件不一致应视不同情形采取不同处理方法。

    1.在公告发布期间发现，应采用发布补充公告的方式予以明确以哪个为准。

    2.在开标评标环节发现，应根据不一致之处的重要程度决定处理方法：如在实质要求条款上不一致，应中止招标活动（不能称废标，废标是由投标方原因造成），重新组织招标，同时招标方应承诺重新招标时本次投标人再投标可免收相关费用；如在形式要求条款上不一致，笔者赞同采用《招标文件与公告有出入怎么办》中介绍的做法，从提高工作效率、节约招标成本考虑，可以先按低要求进行正常的开标评标活动，待评标结束后再要求中标候选人按照高要求提供补充材料。这里要提醒注意的是，这一做法必须在开标现场或评标现场向所有投标人讲清，不能事后再向中标候选人提出要求。（作者单位：江苏省淮安市财政局）

    【链接】案例和观点回放

在某政府采购中心组织的会议中心厨具设备项目招标中，有13家供应商参与了投标，最终仅有3家符合投标要求，其余10家供应商被告之因未携带法人营业执照副本原件而错失此次投标。该案例涉及的一个关键点就是：当招标公告与招标文件的规定有出入时，该如何处理？

    对此，爱得律师事务所的张律师认为，招标公告是对招标项目综合类信息的发布，也包括对潜在供应商的资格要求及投标要求；而招标文件是对整个项目详细、明确的介绍，对供应商资格的要求也更具体、更细化。因此，从法律角度来看，招标公告可以作为对招标文件部分信息的补充条款。

    众鑫律师事务所某律师告诉记者，因招标公告与招标文件的不一致导致后续的质疑与投诉时，应该以招标文件为准。财政部18号令第29条对投标人资格的要求就提到：投标人是响应招标并且符合招标文件规定资格条件和参加投标竞争的法人、其他组织和自然人。即以招标文件规定的资格条件为准，如果因为公告与招标文件的不一致而导致后期投诉发生时，也一般以招标文件为唯一要约。同时，该律师强调道，与政府采购活动相关的其他法律，如《合同法》中也只提及和认可招标文件。因此，相比于招标公告，招标文件的法律效力和法律范围要更强、更广。

   来源：中国政府采购报


    保存时间:2011/5/26
    原标题:中国招标投标协会
http://www.ctba.org.cn/list_show.jsp?record_id=153784

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附：参考文章

招标文件与公告有出入怎么办

    有关律师认为，招标公告可以作为对招标文件部分信息的补充条款，但如果因公告与招标文件不一致而导致后期发生投诉时，一般都以招标文件为惟一要约


    中国财经报 2011-05-18 08:40:20  田冬梅

日前，在某政府采购中心组织的会议中心厨具设备项目招标中，有13家供应商参与了投标，而最终仅有3家符合投标要求，其余10家供应商被告之因未携带法人营业执照副本原件而错失此次投标的资格。
据了解，该项目的招标公告明确提出：供应商送标书时，须携带法人营业执照副本原件。但是该条款并未在招标文件中载明。随后，10家供应商以招标文件遗漏该条款为由，对此次开标提出质疑。尽管最终该项目在评审的过程中，因符合条件的3家供应商未能对实质性条款进行响应而废标，并未引发进一步的争议，但该案例也带出了值得探讨的问题：如果发生招标文件与招标公告不一致的情况，究竟该如何处理？
招标公告是否具有法律效力
在该案例中，10家供应商丧失投标机会的直接原因是未能及时、明晰地看到招标公告中有关携带副本原件的要求。对此，接受记者采访的众鑫律师事务所某律师认为，《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（以下简称“财政部第18号令”）第16条规定，采用招标方式采购的，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，不得少于20日。从该条规定看，招标公告预留了一定的时间，确保潜在供应商能够看到公告的相关内容。因此，前来投标的10家供应商未能参与投标与自己的疏忽有一定的关联。
同时，该律师表示，《政府采购信息公告管理办法》明确规定了具体的公告范围和内容，如第10条提出，公开招标公告中应该包括供应商资格要求、获取招标文件的时间、地点以及方式、投标截止时间、开标时间及地点等。因此，招标公告的条款尽管是对项目的概述，但也同样具有法律效力。
爱得律师事务所的张律师在接受记者采访时也表示，从法律角度而言，招标公告作为要约邀请，对项目提出一些粗放性的要求以及限制条件，而且政府采购的相关法律法规中都涉及政府采购信息公告的相关要求及内容等，因此招标公告具备法律效力，是毋庸置疑的。
  如何处理公告与招标文件的关系
既然招标公告具备法律效力，那么当招标公告与招标文件的规定有出入时，该如何处理？
  对此，张律师认为，招标公告是对招标项目综合类信息的发布，也包括对潜在供应商的资格要求及投标要求；而招标文件是对整个项目详细、明确的介绍，对供应商资格的要求也更具体、更细化。因此，从法律角度来看，招标公告可以作为对招标文件部分信息的补充条款。
  “因招标公告与招标文件不一致而导致后续的质疑与投诉时，应该以招标文件为准。”众鑫律师事务所某律师告诉记者，财政部18号令第29条对投标人资格的要求提到，投标人是响应招标并且符合招标文件规定资格条件和参加投标竞争的法人、其他组织和自然人，即以招标文件规定的资格条件为准，如果因为公告与招标文件不一致而导致后期发生投诉时，也一般都以招标文件为惟一要约。同时，该律师强调道，与政府采购活动相关的其他法律，如《合同法》也只提及和认可招标文件。因此，相比于招标公告，招标文件的法律效力和法律范围要更强、更广。
   对于该案例中涉及到的情况，张律师建议在实践中应该灵活掌握。因为涉及到的是法人营业执照的副本原件，只是形式上的要件，不涉及实质性条款的响应，可以通过事后补交、查验等措施予以弥补。尽管案例中的10家供应商也应该为自身的工作疏忽负责，但是无论从采购人角度，还是从项目本身的效益与效率考虑，都应该灵活掌握，只要不涉及实质性影响，都可以适当允许供应商投标。

http://www.cfen.com.cn/web/meyw/2011-05/18/content_756252.htm

zhouthh

招标文件与招标公告不得有实质性的差别，否则应重新发招标公告。目前主要存在的问题是法律对招标人的约束很大程度缺失，导致招标公告和招标文件缺乏严肃性，或者招标人随意更改或者随意废标，增加了投标人的风险和成本。

Laochan

引用第1楼gzztitc于2011-05-27 10:47发表的 :
附：参考文章

日前，在某政府采购中心组织的会议中心厨具设备项目招标中，有13家供应商参与了投标，而最终仅有3家符合投标要求，其余10家供应商被告之因未携带法人营业执照副本原件而错失此次投标的资格。   
.......

这也算实质性偏离吗？
一定需要带原件吗？今天同一个单位要参加10个项目的投标，有那么多的原件吗？

zzj0102

赞同本主题帖的分析意见

jofi

钱老在3L的疑问很好！ 很有代表性！！ 但是可惜现在基本都这么操作，一点点无关紧要的东西不一样就要废标，导致现在投标人的风险真的很大，投标就如履薄冰，如临深渊，如临大敌

沈律师

大家讨论时应该注意：招标公告就是招标文件的一部分。因此，招标公告与招标文件不一致的说法是有问题的，只能说招标文件前后表述不一致。这个前后表述不一致的解决方法可以用招标文件规定的”解释“原则来解决。如果没有规定解释原则，则是以编排在后的表述为准。从投标人的角度分析则是那个有利于投标人，以那个为准。

沈律师

本律师意见：

一、应当以招标文件中投标人须知内容为准。虽然招标公告也是招标文件的组成部分，同样具有法律效力。但是参考“2010版《房屋建筑和市政工程标准施工招标文件》10.12“同一组成文件中就同一事项的规定或约定不一致的，以编排顺序在后者为准”的规定，本案的处理原则是以在编排在后的投标人须知中的内容为准。因此本案以投标人没有营业执照副本原件而不具有投标资格是错误的。

二、如果招标文件没有特别规定“法人营业执照的副本原件”是实质性要求，则不应该以此作为投标人没有投标资格的根据。张律师的建议是对的。如果招标文件中特别规定“法人营业执照的副本原件”是实质性要求，没有就会投标无效。