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“按图索骥”编制采购需求(上) 【下】沈德能 卢艳宁 沈德能 卢艳宁 【转】

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发表于 2017-3-8 08:52:37 |只看该作者 |倒序浏览
本帖最后由 gzztitc 于 2017-3-8 08:55 编辑


“按图索骥”编制采购需求(上)

2017年02月24日 13:58 来源:中国政府采购报  

  ■ 沈德能 卢艳宁

  政府采购实务操作中,编制采购文件是重要一环,而制定完整、明确、合规的采购需求则是其中的重中之重。笔者根据多年实践,对编制采购需求中可能涉及的常见法律规章、规范性文件的有关条款作出梳理(不含地方法规、规范性文件),便于采购人、采购代理机构、监督管理机构参考借鉴。

  一、法律

  《中华人民共和国政府采购法》

  第五条 任何单位和个人不得采用任何方式,阻挠和限制供应商自由进入本地区和本行业的政府采购市场。

  第六条  政府采购应当严格按照批准的预算执行。

  第九条  政府采购应当有助于实现国家的经济和社会发展政策目标,包括保护环境,扶持不发达地区和少数民族地区,促进中小企业发展等。

  第十条  政府采购应当采购本国货物、工程和服务。但有下列情形之一的除外:
  (一)需要采购的货物、工程或者服务在中国境内无法获取或者无法以合理的商业条件获取的;
  (二)为在中国境外使用而进行采购的;
  (三)其他法律、行政法规另有规定的。
  前款所称本国货物、工程和服务的界定,依照国务院有关规定执行。

  第二十五条  政府采购当事人不得相互串通损害国家利益、社会公共利益和其他当事人的合法权益;不得以任何手段排斥其他供应商参与竞争。
  《中华人民共和国预算法》

  第十三条 经人民代表大会批准的预算,非经法定程序,不得调整。各级政府、各部门、各单位的支出必须以经批准的预算为依据,未列入预算的不得支出。
  《中华人民共和国中小企业促进法》

  第三十四条 政府采购应当优先安排向中小企业购买商品或者服务。
  《中华人民共和国产品质量法》

  第二十六条 生产者应当对其生产的产品质量负责。
  产品质量应当符合下列要求:
  (一)不存在危及人身、财产安全的不合理的危险,有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的,应当符合该标准;
  (二)具备产品应当具备的使用性能,但是,对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外;
  (三)符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准,符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。

  第二十七条 产品或者其包装上的标识必须真实,并符合下列要求:
  (一)有产品质量检验合格证明;
  (二)有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址;
  (三)根据产品的特点和使用要求,需要标明产品规格、等级、所含主要成份的名称和含量的,用中文相应予以标明;需要事先让消费者知晓的,应当在外包装上标明,或者预先向消费者提供有关资料;
  (四)限期使用的产品,应当在显著位置清晰地标明生产日期和安全使用期或者失效日期;
  (五)使用不当,容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品,应当有警示标志或者中文警示说明。
  裸装的食品和其他根据产品的特点难以附加标识的裸装产品,可以不附加产品标识。
  《中华人民共和国进出口商品检验法》

  第四条 进出口商品检验应当根据保护人类健康和安全、保护动物或者植物的生命和健康、保护环境、防止欺诈行为、维护国家安全的原则,由国家商检部门制定、调整必须实施检验的进出口商品目录(以下简称目录)并公布实施。

  第五条 列入目录的进出口商品,由商检机构实施检验。
  前款规定的进口商品未经检验的,不准销售、使用;前款规定的出口商品未经检验合格的,不准出口。
  本条第一款规定的进出口商品,其中符合国家规定的免予检验条件的,由收货人或者发货人申请,经国家商检部门审查批准,可以免予检验。

  二、国务院行政法规

  《中华人民共和国政府采购法实施条例》

  第六条 国务院财政部门应当根据国家的经济和社会发展政策,会同国务院有关部门制定政府采购政策,通过制定采购需求标准、预留采购份额、价格评审优惠、优先采购等措施,实现节约能源、保护环境、扶持不发达地区和少数民族地区、促进中小企业发展等目标。

  第十一条 采购人在政府采购活动中应当维护国家利益和社会公共利益,公正廉洁,诚实守信,执行政府采购政策,建立政府采购内部管理制度,厉行节约,科学合理确定采购需求。

  采购人不得向供应商索要或者接受其给予的赠品、回扣或者与采购无关的其他商品、服务。

  第十五条 采购人、采购代理机构应当根据政府采购政策、采购预算、采购需求编制采购文件。
  采购需求应当符合法律法规以及政府采购政策规定的技术、服务、安全等要求。政府向社会公众提供的公共服务项目,应当就确定采购需求征求社会公众的意见。除因技术复杂或者性质特殊,不能确定详细规格或者具体要求外,采购需求应当完整、明确。必要时,应当就确定采购需求征求相关供应商、专家的意见。

  第二十条 采购人或者采购代理机构有下列情形之一的,属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇:
  (一)就同一采购项目向供应商提供有差别的项目信息;
  (二)设定的资格、技术、商务条件与采购项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关;
  (三)采购需求中的技术、服务等要求指向特定供应商、特定产品;
  (四)以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标、成交条件;
  (五)对供应商采取不同的资格审查或者评审标准;
  (六)限定或者指定特定的专利、商标、品牌或者供应商;
  (七)非法限定供应商的所有制形式、组织形式或者所在地;
  (八)以其他不合理条件限制或者排斥潜在供应商。

  《机关事务管理条例》
  第十四条 政府各部门应当依照有关政府采购的法律、法规和规定采购机关运行所需货物和服务;需要招标投标的,应当遵守有关招标投标的法律、法规和规定。
  政府各部门应当采购经济适用的货物,不得采购奢侈品、超标准的服务或者购建豪华办公用房。
  第十五条 政府各部门采购纳入集中采购目录由政府集中采购机构采购的项目,不得违反规定自行采购或者以化整为零等方式规避政府集中采购。
  政府集中采购机构应当建立健全管理制度,缩短采购周期,提高采购效率,降低采购成本,保证采购质量。政府集中采购货物和服务的价格应当低于相同货物和服务的市场平均价格。

  《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》
  第二条  国家对生产下列重要工业产品的企业实行生产许可证制度:
  (一)乳制品、肉制品、饮料、米、面、食用油、酒类等直接关系人体健康的加工食品;
  (二)电热毯、压力锅、燃气热水器等可能危及人身、财产安全的产品;
  (三)税控收款机、防伪验钞仪、卫星电视广播地面接收设备、无线广播电视发射设备等关系金融安全和通信质量安全的产品;
  (四)安全网、安全帽、建筑扣件等保障劳动安全的产品;
  (五)电力铁塔、桥梁支座、铁路工业产品、水工金属结构、危险化学品及其包装物、容器等影响生产安全、公共安全的产品;
  (六)法律、行政法规要求依照本条例的规定实行生产许可证管理的其他产品。
  第五条  任何企业未取得生产许可证不得生产列入目录的产品。任何单位和个人不得销售或者在经营活动中使用未取得生产许可证的列入目录的产品。

  《中华人民共和国认证认可条例》
  第二十八条  为了保护国家安全、防止欺诈行为、保护人体健康或者安全、保护动植物生命或者健康、保护环境,国家规定相关产品必须经过认证的,应当经过认证并标注认证标志后,方可出厂、销售、进口或者在其他经营活动中使用。
  《医疗器械监督管理条例》

  第八条 第一类医疗器械实行产品备案管理,第二类、第三类医疗器械实行产品注册管理。
  第四十条 医疗器械经营企业、使用单位不得经营、使用未依法注册、无合格证明文件以及过期、失效、淘汰的医疗器械。
  第四十一条 医疗器械使用单位之间转让在用医疗器械,转让方应当确保所转让的医疗器械安全、有效,不得转让过期、失效、淘汰以及检验不合格的医疗器械。
  第四十二条 进口的医疗器械应当是依照本条例第二章的规定已注册或者已备案的医疗器械。
  进口的医疗器械应当有中文说明书、中文标签。说明书、标签应当符合本条例规定以及相关强制性标准的要求,并在说明书中载明医疗器械的原产地以及代理人的名称、地址、联系方式。没有中文说明书、中文标签或者说明书、标签不符合本条规定的,不得进口。
  第四十三条 出入境检验检疫机构依法对进口的医疗器械实施检验;检验不合格的,不得进口。

  三、国务院部委规章

  《政府采购非招标采购方式管理办法》

  第十条 谈判文件、询价通知书应当根据采购项目的特点和采购人的实际需求制定,并经采购人书面同意。采购人应当以满足实际需求为原则,不得擅自提高经费预算和资产配置等采购标准。
  谈判文件、询价通知书不得要求或者标明供应商名称或者特定货物的品牌,不得含有指向特定供应商的技术、服务等条件。
  此外,由于财政部2016年4月修订发布的《政府采购货物和服务招标投标管理办法(征求意见稿)》对招标采购业务具有重要的指导意义,笔者特列示其中关于采购需求编制的要求如下:
  《政府采购货物和服务招标投标管理办法(征求意见稿)》

  第十条 采购人应当对采购标的的市场技术或服务水平、供应、价格等情况进行市场调查,根据调查情况科学、合理地确定采购需求,进行价格测算。

  第十一条 采购人确定的采购需求应当符合国家相关法律法规和政府采购政策的规定。采购需求的内容应当完整、明确,主要包括:
  (一)采购标的执行的国家相关标准、行业标准、地方标准或者其他标准、规范;
  (二)采购标的所要实现的功能或目标,以及需落实的政府采购政策;
  (三)采购标的需满足的质量、安全、节能环保、技术规格、服务标准等性能要求;
  (四)采购标的的物理特性,如尺寸、颜色、标志等要求;
  (五)采购标的的数量、采购项目交付或执行的时间和地点,以及售后服务要求;
  (六)采购标的的验收标准;
  (七)采购标的其他技术、服务等要求。

  第十二条 采购人根据价格测算情况,可以在采购预算额度内设定最高限价,但不得设定最低限价。
  (作者单位:广西广天一律师事务所、广西经济管理干部学院)

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“按图索骥”编制采购需求(下)

2017年03月07日 09:43 来源:中国政府采购报

 ■ 沈德能 卢艳宁

  四、规范性文件

  《国务院办公厅关于进一步加强政府采购管理工作的意见》

  三、坚持预算约束,进一步提高政府采购效率和质量

  各部门、各单位要按照《政府采购法》的规定和财政部门预算管理的要求,将政府采购项目全部编入部门预算,做好政府采购预算和采购计划编报的相互衔接工作,确保采购计划严格按政府采购预算的项目和数额执行。

 四、坚持政策功能,进一步服务好经济和社会发展大局

  政府采购应当有助于实现国家的经济和社会发展政策目标。强化政府采购的政策功能作用,是建立科学政府采购制度的客观要求。各地区、各部门要从政府采购政策功能上支持国家宏观调控,贯彻好扩大内需、调整结构等经济政策,认真落实节能环保、自主创新、进口产品审核等政府采购政策;进一步扩大政府采购政策功能范围,积极研究支持促进中小企业发展等政府采购政策。加大强制采购节能产品和优先购买环保产品的力度,凡采购产品涉及节能环保和自主创新产品的,必须执行财政部会同有关部门发布的节能环保和自主创新产品政府采购清单(目录)。要严格审核进口产品的采购,凡国内产品能够满足需求的都要采购国内产品。财政部门要加强政策实施的监督,跟踪政策实施情况,建立采购效果评价体系,保证政策规定落到实处。

  《国务院办公厅关于建立政府强制采购节能产品制度的通知》

  二、明确政府强制采购节能产品的总体要求
  各级政府机构使用财政性资金进行政府采购活动时,在技术、服务等指标满足采购需求的前提下,要优先采购节能产品,对部分节能效果、性能等达到要求的产品,实行强制采购,以促进节约能源,保护环境,降低政府机构能源费用开支。建立节能产品政府采购清单管理制度,明确政府优先采购的节能产品和政府强制采购的节能产品类别,指导政府机构采购节能产品。
  采购单位应在政府采购招标文件(含谈判文件、询价文件)中载明对产品的节能要求、对节能产品的优惠幅度,以及评审标准和方法等,以体现优先采购的导向。拟采购产品属于节能产品政府采购清单规定必须强制采购的,应当在招标文件中明确载明,并在评审标准中予以充分体现。同时,采购招标文件不得指定特定的节能产品或供应商,不得含有倾向性或者排斥潜在供应商的内容,以达到充分竞争、择优采购的目的。

  《国务院办公厅关于印发政府机关使用正版软件管理办法的通知》

  第二条  本办法所称软件包括计算机操作系统软件、办公软件和杀毒软件三类通用软件。
  第三条  各级政府机关的计算机办公设备及系统必须使用正版软件,禁止使用未经授权和未经软件产业主管部门登记备案的软件。
  各级政府机关工作人员不得随意在计算机办公设备及系统中安装或卸载软件。
  第六条  各级政府机关采购软件应当严格执行《中华人民共和国政府采购法》的有关规定,严格遵守国家软件产品管理制度,采购软件产业主管部门登记备案的软件产品。
  各级政府机关应当规范政府采购软件行为,建立健全相关工作机制,准确核实拟采购软件的知识产权状况,防止侵权盗版软件产品进入政府采购渠道。
  各级政府机关应当明确需采购软件的兼容性、授权方式、信息安全、使用年限、技术支持与软件升级等售后服务要求,对需要购置的纳入政府集中采购目录的软件,依法实行政府采购。
  政府集中采购机构负责组织实施政府机关软件集中采购,采取协议供货等采购形式,定期公布软件价格、供应商目录等。
  各级政府机关购置计算机办公设备时,应当采购预装正版操作系统软件的计算机产品,对需要购置的办公软件和杀毒软件一并作出购置计划。

  《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》
  第八条  竞争性磋商文件(以下简称磋商文件)应当根据采购项目的特点和采购人的实际需求制定,并经采购人书面同意。采购人应当以满足实际需求为原则,不得擅自提高经费预算和资产配置等采购标准。
  磋商文件不得要求或者标明供应商名称或者特定货物的品牌,不得含有指向特定供应商的技术、服务等条件。
  《关于信息安全产品实施政府采购的通知》
  一、各级国家机关、事业单位和团体组织(以下统称采购人)使用财政性资金采购信息安全产品的,应当采购经国家认证的信息安全产品。
  二、在政府采购活动中,采购人或其委托的采购代理机构按照政府采购法的规定,在政府采购招标文件(包括谈判文件、询价文件)中应当载明对产品获得信息安全认证的要求,并要求产品供应商提供由中国信息安全认证中心按国家标准认证颁发的有效认证证书。

  《政府采购进口产品管理办法》
  第四条  政府采购应当采购本国产品,确需采购进口产品的,实行审核管理。
  第五条  采购人采购进口产品时,应当坚持有利于本国企业自主创新或消化吸收核心技术的原则,优先购买向我方转让技术、提供培训服务及其他补偿贸易措施的产品。
  第十五条  采购人及其委托的采购代理机构在采购进口产品的采购文件中应当载明优先采购向我国企业转让技术、与我国企业签订消化吸收再创新方案的供应商的进口产品。

  《财政部办公厅关于政府采购进口产品管理有关问题的通知》
  五、关于采购执行问题
  采购人采购进口产品时,必须在采购活动开始前向财政部门提出申请并获得财政部门审核同意后,才能开展采购活动。在采购活动开始前没有获得财政部门同意而开展采购活动的,视同为拒绝采购进口产品,应当在采购文件中明确作出不允许进口产品参加的规定。未在采购文件中明确规定不允许进口产品参加的,也视为拒绝进口产品参加。采购活动组织开始后才报经财政部门审核同意的采购活动,属于违规行为。
  财政部门审核同意购买进口产品的,应当在采购文件中明确规定可以采购进口产品,但如果因信息不对称等原因,仍有满足需求的国内产品要求参与采购竞争的,采购人及其委托的采购代理机构不得对其加以限制,应当按照公平竞争原则实施采购。

  《政府采购促进中小企业发展暂行办法》

  第三条  任何单位和个人不得阻挠和限制中小企业自由进入本地区和本行业的政府采购市场,政府采购活动不得以注册资本金、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等供应商的规模条件对中小企业实行差别待遇或者歧视待遇。
  第四条  负有编制部门预算职责的各部门(以下简称各部门),应当加强政府采购计划的编制工作,制定向中小企业采购的具体方案,统筹确定本部门(含所属各单位,下同)面向中小企业采购的项目。在满足机构自身运转和提供公共服务基本需求的前提下,应当预留本部门年度政府采购项目预算总额的30%以上,专门面向中小企业采购,其中,预留给小型和微型企业的比例不低于60%。
  采购人或者采购代理机构在组织采购活动时,应当在招标文件或谈判文件、询价文件中注明该项目专门面向中小企业或小型、微型企业采购。

  《关于环境标志产品政府采购实施的意见》
  二、各级国家机关、事业单位和团体组织(以下统称采购人)用财政性资金进行采购的,要优先采购环境标志产品,不得采购危害环境及人体健康的产品。
  六、采购人采购的产品属于清单中品目的,在性能、技术、服务等指标同等条件下,应当优先采购清单中的产品。
  七、在政府采购活动中,采购人或其委托的采购代理机构应当在政府采购招标文件(含谈判文件、询价文件)中载明对产品(含建材)的环保要求、合格供应商和产品的条件,以及优先采购的评审标准。

  《关于推进和完善服务项目政府采购有关问题的通知》
  二、加强政府采购服务项目采购需求管理
  推进制定完整、明确、符合国家法律法规以及政府采购政策规定的服务采购需求标准。第一类中列入政府集中采购目录的服务项目,采购需求标准由集中采购机构提出。其他服务项目的采购需求标准由采购人(购买主体)提出。采购人、集中采购机构制定采购需求标准时,应当广泛征求相关供应商(承接主体)、专家意见。对于第三类服务项目,还应当征求社会公众的意见。各省级财政部门可以根据实际情况,分品目制定发布适用于本行政区域的服务项目采购需求标准。
  四、严格服务项目政府采购履约验收管理
  完善服务项目履约验收管理制度。采购人或者集中采购机构应当按照采购合同规定组织履约验收,并出具验收书,验收书应当包括每一项服务要求的履约情况。第二类服务项目,供应商提交的服务成果应当在政府部门内部公开。第三类服务项目,验收时可以邀请第三方评价机构参与并出具意见,验收结果应当向社会公告。以人为对象的公共服务项目,验收时还应按一定比例邀请服务对象参与并出具意见。
  鼓励引入政府采购履约担保制度。对于金额较大、履约周期长、社会影响面广或者对供应商有较高信誉要求的服务项目,可以探索运用市场化手段,引入政府采购信用担保,通过履约担保促进供应商保证服务效果,提高服务水平。

  《强制性产品认证管理规定》

  第二条  为保护国家安全、防止欺诈行为、保护人体健康或者安全、保护动植物生命或者健康、保护环境,国家规定的相关产品必须经过认证(以下简称强制性产品认证),并标注认证标志后,方可出厂、销售、进口或者在其他经营活动中使用。

  第四十二条  有下列情形之一的,列入目录产品的生产者、进口商、销售商或者其代理人可以向所在地出入境检验检疫机构提出免予办理强制性产品认证申请,提交相关证明材料、责任担保书、产品符合性声明(包括型式试验报告)等资料,并根据需要进行产品检测,经批准取得《免予办理强制性产品认证证明》后,方可进口,并按照申报用途使用:
  (一)为科研、测试所需的产品;
  (二)为考核技术引进生产线所需的零部件;
  (三)直接为最终用户维修目的所需的产品;
  (四)工厂生产线/成套生产线配套所需的设备/部件(不包含办公用品);
  (五)仅用于商业展示,但不销售的产品;
  (六)暂时进口后需退运出关的产品(含展览品);
  (七)以整机全数出口为目的而用一般贸易方式进口的零部件;
  (八)以整机全数出口为目的而用进料或者来料加工方式进口的零部件;
  (九)其他因特殊用途免予办理强制性产品认证的情形。

  《中央行政单位通用办公设备家具配置标准》
  第四条  本标准是中央预算标准体系和资产配置标准体系的重要组成部分,是编制和审核资产配置计划和配置预算,实施政府采购和资产处置管理等工作的基本依据。

  (作者单位:广西广天一律师事务所、广西经济管理干部学院)
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