两法体系差异谈 倪剑龙 中国政府采购报 【转贴】

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两法体系差异谈

2016年07月12日 09:17 来源：中国政府采购报  


  　近日，有网友问笔者：政府采购成交结果公告的期限为一个工作日，时间如此之短，供应商想要质疑或投诉么办？其权益靠什么来保障？笔者认为，之所以产生这一困惑，是因为这位网友没有分清《政府采购法》与《招标投标法》两大法律体系的区别，把《招标投标法》中的中标结果公示期内的异议与《政府采购法》中的质疑搞混了。


　　我国招标采购实践中，由于两法并存问题，形成了《政府采购法》法律体系与《招标投标法》法律体系。两法体系在具体操作流程方面存在若干差异，笔者拟从评标、信息公开、质疑（异议）投诉处理三方面展开探讨，供业内同行交流参考。


　　评标方面的差异


　　一、评标委员会产生方式不同


　　在《政府采购法》法律体系中，无论是依法必须招标的项目，还是采用非招标方式采购的项目，一般情况下应随机抽取评审专家。对技术复杂、专业性极强的采购项目，通过随机方式难以确定合适评标专家的，经设区的市、自治州以上人民政府财政部门同意，可以采取选择性方式确定评标专家。


　　在《招标投标法》法律体系中，依法必须招标的项目，一般情况下随机抽取评标专家，技术复杂、专业性强或国家有特殊要求，采用随机抽取方式难以保证胜任评标工作的可以直接指定。但非依法必须招标的项目，可以由招标人直接确定。


　　二、随机抽取评标专家来源不同


　　在《政府采购法》法律体系中，除国务院财政部门规定的情形外，采购人或者采购代理机构应当从同级或上一级财政部门设立的政府采购评审专家库中随机抽取评审专家。


　　而在《招标投标法》法律体系中，随机抽取评标专家的来源较为多样化。政府投资项目的评标专家，必须从政府或者政府有关部门组建的评标专家库中抽取；非政府投资项目，可以使用代理机构组建的评标专家库。机电产品采用国际招标方式采购的，所需专家原则上由招标人或招标机构在招标网上从国家、地方两级专家库内相关专业类别中采用随机抽取的方式产生；一次性招标金额在1000万美元以上的国际招标项目包，所需专家的1/2以上应当从国家级专家库中抽取。


　　三、评委会组成结构不同


　　在《政府采购法》法律体系中，代理机构人员不得以任何身份参与评审。而在《招标投标法》法律体系中，代理机构人员可以作为招标人代表参与依法必须招标项目的评审。非依法必须招标的项目，代理机构人员可以专家身份参与评审。


　　四、评委会成员数量不同


　　在《政府采购法》法律体系中，采用招标方式采购的，评标委员会成员人数应当为5人以上单数。其中，技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的2/3。采购数额在300万元以上、技术复杂的项目，评标委员会中技术、经济方面的专家人数应当为5人以上单数；原则上采用竞争性谈判方式采购的谈判小组由采购人代表和有关专家共3人以上的单数组成，其中专家的人数不得少于成员总数的2/3，但达到公开招标数额标准的货物或者服务采购项目，或者达到招标规模标准的政府采购工程，竞争性谈判小组或者询价小组应由5人以上单数组成；采用竞争性磋商方式采购的，磋商小组由采购人代表和评审专家共3人以上单数组成，其中评审专家人数不得少于磋商小组成员总数的2/3。


　　在《招标投标法》法律体系中，一般依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为5人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的2/3；药品集中采购相关文件规定，实行公开招标采购的专家委员会人数应为13人以上单数，实行邀请招标和直接采购的专家委员会应为7人以上单数；机电产品国际招标，同一项目评标中，来自同一法人单位的评审专家不得超过评标委员会总数的1/3。


　　五、实质性响应供应商不足3家的处理方式不同


　　在《政府采购法》法律体系中，符合专业条件的供应商或对招标文件作实质响应的供应商不足3家的，应作废标处理。不过，《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部第74号令，以下简称“74号令”）第二十七条第二款规定，公开招标的货物、服务采购项目，招标过程中提交投标文件或者经评审实质性响应招标文件要求的供应商只有两家时，采购人、代理机构经本级财政部门批准后可与该两家供应商进行竞争性谈判采购。


　　而在《招标投标法》法律体系中，评标中发现实质性响应的投标人仅有1家或2家的，也可能继续进行。只要评标委员会认为不缺少竞争性，则可继续进行评标、推荐中标候选人。


　　信息公开方面的差异
　　无论是《政府采购法》法律体系还是《招标投标法》法律体系，均将公开、公平、公正作为招标采购活动的基本原则。然而，具体到某一环节的信息公开，两大法律体系仍存在一定差异。


　　一、关于邀请招标


　　在《政府采购法》法律体系中，邀请招标需要发布资格预审公告。在《招标投标法》法律体系中，则无需发布公告。


　　值得注意的是，政府采购中的邀请招标并不是完全意义上的邀请招标。“邀请”的本意是面向特定的潜在投标人（供应商），而在政府采购中，参与邀请招标的供应商是随机产生的。具体见《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第十五条的规定。


　　二、关于中标（成交）结果公示


　　《政府采购法》法律体系未规定公示中标（成交）结果。《〈政府采购法实施条例〉释义》关于第四十三条的解释中对此作了阐述，同时指出，实践中部分采购人、代理机构在评审结束后增加了中标（成交）结果公示环节，这种做法不但缺乏法律依据，降低了采购效率，也不能有效减少质疑和投诉。《招标投标法》法律体系则要求公示评标结果，且公示期不得少于3日，具体见《招标投标法实施条例》第五十四条。


　　三、关于中标（成交）结果公告
　　《政府采购法》法律体系规定必须发布中标（成交）结果公告。而在《招标投标法》法律体系中，可以不公开中标（成交）结果。


　　四、关于招标文件（资格预审文件）


　　《政府采购法》法律体系要求必须公开招标文件（资格预审文件）。在《招标投标法》法律体系中，可以不公开。


　　五、关于招标公告（资格预审公告）的发布期限
　　在《政府采购法》法律体系中，招标公告、资格预审公告的公告期限为5个工作日。《招标投标法》法律体系未作要求。


　　六、关于招标采购合同


　　在《政府采购法》法律体系中，政府采购合同应当自合同签订之日起2个工作日内进行公告。涉及国家秘密、商业秘密的部分可以不公告。而在《招标投标法》法律体系中，签订合同后无需公告合同内容。


　　七、关于投诉处理信息
　　《政府采购法》法律体系规定，财政部门对投诉事项作出的处理决定，应当在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上公告。投诉处理决定公告内容包括采购人、采购代理机构名称；采购项目名称及采购日期；投诉人名称及投诉事项；投诉处理机关名称；处理决定的主要内容。
　　在《招标投标法》法律体系中，投诉处理信息可以不予公开。


　　八、关于采购需求
　　《政府采购法》法律体系规定，对于政府向社会公众提供的公共服务项目，除按有关规定公开相关采购信息外，采购人还应就确定采购需求在指定媒体上征求社会公众的意见。


　　《招标投标法》法律体系采用招标人自治原则。


　　九、关于单一来源采购项目信息
　　《政府采购法》法律体系规定，采用单一来源采购方式的，应当在省级以上财政部门指定媒体上进行公示，公示期限不得少于5个工作日。公示内容包括采购人、采购项目名称；拟采购的货物或者服务的说明、拟采购的货物或者服务的预算金额；采用单一来源方式的原因及相关说明；拟定的唯一供应商名称、地址等。具体见74号令第四章“单一来源采购”。


　　在《招标投标法》法律体系中，采用单一来源采购方式的项目无需公示项目信息。


　　质疑（异议）投诉方面的差异


　　一、名称不同
　　在《政府采购法》法律体系中，供应商有权询问、质疑、投诉。在《招标投标法》法律体系中，投标人有权提疑、异议、投诉。
　　需要注意的是，询问与提疑均表示对招标采购活动事项不明，希望招标人（采购人）、招标代理机构予以答复（澄清）。二者在实际操作中区别不大，本文不作展开讨论。


　　二、质疑（异议）的具体内容不同
　　《政府采购法》法律体系中的质疑包括对采购文件、采购程序、中标或成交结果的质疑。《招标投标法》法律体系中的异议则包括对招标文件（资格预审文件）、开标现场、评标结果的异议。


　　三、质疑（异议）的时限不同


　　1.关于开标程序的质疑（异议）


　　在《政府采购法》法律体系中，质疑须在开标程序结束后提出。例如5月5日开标，则5月6日才可对开标程序提出质疑，且必须为书面质疑。
　　《招标投标法》法律体系规定，对于开标现场发生的必须现场提出异议，过期无效。特殊情况下，异议允许口头提出，由招标人或招标代理机构在开标记录表上如实记录，投标人查看无误后签字确认。


　　2.关于采购文件的质疑（异议）


　　在《政府采购法》法律体系中，供应商对采购文件的质疑期限为收到采购文件之日或者采购文件公告期限届满之日起7个工作日内。


　　《招标投标法》法律体系规定，潜在投标人或者其他利害关系人对资格预审文件有异议的，应当在提交资格预审申请文件截止时间2日前提出；对招标文件有异议的，应当在投标截止时间10日前提出。


　　3.关于可能影响中标结果的质疑（异议）
　　在《政府采购法》法律体系中，质疑是在中标或者成交结果公告期限届满之日起7个工作日内提出的。《招标投标法》法律体系的异议则是在中标候选人公示期间提出的。


　　四、投诉处理的区别


　　1.异议（质疑）前置规定不同


　　在《政府采购法》法律体系中，质疑是所有投诉的前提，无质疑不得投诉，且投诉范围不得超出质疑范围。


　　在《招标投标法》法律体系中，只有在三种情形下，异议才是投诉的前置条件，即《招标投标法实施条例》第二十二条、第四十四条、第五十四条规定的情形，其他类型的投诉无需提出异议。


　　2.时限不同


　　《政府采购法》法律体系规定，质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的，可以在答复期满后15个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉。


　　《招标投标法》法律体系则规定，投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的，可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉，且异议答复期间不计算在内。


　　3.投诉受理部门不同


　　《政府采购法》法律体系规定，投诉受理部门为财政部门。《招标投标法》法律体系规定，投诉受理部门为有关行政监督部门，即包括各行业主管部门。


　　4.投诉主体不同


　　在《政府采购法》法律体系中，有权提出投诉的仅限于供应商，且为提出过质疑的供应商。


　　在《招标投标法》法律体系中，有权提出投诉的主体不限于投标人，还包括其他利害关系人，如投标人拟中标后的分包商、材料供应商、拟派的项目经理等。


　　5.作出是否受理投诉的期限不同


　　《政府采购法》法律体系规定，财政部门收到投诉书后，应当在5个工作日内进行审查，作出是否受理决定，自受理投诉之日起30个工作日内，对投诉事项作出处理决定。


　　《招标投标法》法律体系规定，行政监督部门应当自收到投诉之日起3个工作日内决定是否受理投诉，并自受理投诉之日起30个工作日内作出书面处理决定。其中，需要检验、检测、鉴定、专家评审的，所需时间不计算在内。


　　6.投诉处理决定告知方式不同


　　《政府采购法》法律体系规定，投诉处理决定应当在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上公告。《招标投标法》法律体系对此未作规定。


　　7.暂停招标采购活动的时限不同


　　《政府采购法》法律体系规定，财政部门在处理投诉事项期间，可视具体情况书面通知被投诉人暂停采购活动，但暂停时间最长不得超过30日。


　　《招标投标法体系》法律规定，受理投诉后，必要时，行政监督部门可以责令暂停招标投标活动。但未规定暂停时限。


　　8.虚假投诉、恶意投诉的法律责任不同


　　《政府采购法》法律体系明确，供应商捏造事实、提供虚假材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉的，由财政部门列入不良行为记录名单，禁止其1至3年内参加政府采购活动。具体见《政府采购法实施条例》第七十
三条。


　　在《招标投标法》法律体系中，投标人或者其他利害关系人捏造事实、伪造材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉，给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。具体见《招标投标法实施条例》第七十七条。

　　（倪剑龙 湖北省汉川市公共资源交易监督管理局）