关于中国政府采购立法几个问题的思考(政府采购法起草工作小组组长 巨家仁)

xiaoxiao

为了规范政府采购行为，加强财政支出的管理，提高政府采购资金的使用效益，保证政府采购项目的质量，促进公平竞争，抑制腐败，全国人大财经委员会根据九届全国人大常委会立法规划的要求，于1999年4月成立了政府采购法起草组，会同财政部、国家计委、国家经贸委、外经贸部、国务院机关事务管理局等单位，请有关院校、研究机构的专家学者参加，着手政府采购法的起草工作。起草组经过收集国内外资料、到一些省市立法调研、召开国际研讨会、出国考察等活动，为起草法律做了大量准备。在起草领导小组成员的直接领导和亲自参与下，在国务院有关部门的密切配合下，在财政部门的大力支持下，在中外专家的共同努力下，起草工作小组于今年9月在天津起草了《政府采购法草案纲要（送审稿）》，提交领导小组讨论修改；10月份在烟台起草了《政府采购法（初稿）》，提交顾问小组进行了初步讨论。初稿是在时间紧、任务急的情况下起草出来的，许多内容还很不成熟、很不完善、遗漏和错误在所难免。我们将初稿提交本次研讨会讨论，希望各位中外专家、部门和地方代表畅所欲言，献计献策，发表自己的意见和看法，帮助我们把这个稿子修改好。在这次会议的基础上，今后我们将广泛征求各有关方面的意见，对稿子作进一步修改，使其逐步成熟、完善，力争明年底前，将草案提交全国人大常委会审议。
下面，我根据前一段政府采购立法工作的情况，谈谈对有关问题的看法，其中有些问题起草工作小组进行过研究，已落实到初稿条文中；有些问题仅是个人的认识，不代表起草工作小组的意见，提出来与中外专家及代们商榷，请大家批评指正。
一、关于政府采购法的适用范围
政府采购法的适用范围，涉及到三方面的内容：一是采购人如何确定，二是资金来源，三是采购对象。一般来说，只有这三个方面都符合法律的规定，才纳入政府采购法的适用范围。
（一）关于采购人。根据我国各地政府采购试点情况，参照国际通行做法，从中国实际情况出发，我们觉得，我国政府采购的采购人，宜规定为各级国家机关、实行预算管理的事业单位和团体组织，其中包括各级国家权力机关、行政机关、司法机关、政党组织、政协组织、工青妇组织、实行预算管理的文化、教育、科研、体育等事业单位和其他社会团体组织。对于上述采购人的设想，需要说明两个问题：
一是没有将国有企业和国有控股企业使用预算资金进行的采购纳入本法调整范围。我们的想法是，我国国有企业面广量大，在国民经济中地位重要，为了保证国有企业经营自主权的落实，同时为了适应我国将来加入WTO的《政府采购协议》（以下简称WTO《协议》）后，在与签约国对等开放政府采购市场的情况下使我国国有企业免受大的冲击，国有企业不纳入政府采购法的调整范围为好。按照国际惯例，国有企业可以不包括在政府采购范围之内，WTO《协议》和联合国贸法委员会的政府采购示范法都对此没有硬性的规定。虽然美国、日、韩国、加拿大、欧盟等国加入WTO《协议》时承诺将有的国有企业纳入（如美国11个企业，加拿大9个，韩国23个，欧盟的电力、港口、机场等企业）但这些国家国有企业在国民经济中所占份额与我国不可比，如果我国将国有企业纳入政府采购，就过份的扩大了我国政府采购市场，这在我国政府采购市场对外开放后对我们是很不公平的。因此，不将国有企业纳入政府采购，是符合中国实际的，也应该得到有关国际组织和外国朋友的理解。当然，国有企业用财政资金投入进行的采购，也可以参照政府采购法的有关规定办理。
二是未将国家军事机关的采购纳入本法调整范围。军事机关的采购特别是武器装备的采购涉及到国家的安全和机密，难以符合政府采购的公开、透明等基本原则，在采购方式、采购程序、合同签订及履行、主管部门监督管理等方面，也不完全适用政府采购法一般规定，如果将军事机关采购纳入，则政府采购法的例外条款过多，结构庞大、内容复杂，不太符合我国的立法惯例。有的国家对军事装备采购与政府采购分别进行立法，是值得我们借鉴的。WTO《协议》规定，武器弹药、战略物资的采购或与国家安全及国防密切相关的连带采购，不适用本协议，不公开采购信息。考虑以上因素，我们没有将军事机关的采购纳入本法的适用范围，而在附则中规定，军队、武警系统根据政府采购法和其他有关法律，结合本系统实际情况，制定实施条例。
（二）关于采购资金。由于国外没有预算外资金的概念，其他国家政府采购立法或国际法对政府采购的资金来源规定得比较简单，一般来自纳税人税收形成的公共资金，或者明确采购实体后，不再对资金来源作规定。考虑到我国的实际情况，政府采购资金宜为财政性资金，包括预算内资金（含需要政府偿还的公共借款）和预算外资金，其最终来源于纳税人的税收和政府部门及所属事业单位的公共服务收费。当然，利用外国政府、国际金融组织贷款进行的政府采购，中国与外国政府有约定或国际金融组织（世界银行、亚洲开发银行等）有规定的，应从其约定或规定。
考虑到采购人进行的某些项目的采购资金来源渠道比较多，既有财政性资金，也有商业贷款和自有资金等，即通常说的“拼盘”项目。为了保证这些项目采购依法规范地进行，初稿中规定，财政性资金占采购资金三分之一以上的采购项目，采购人应当执行本法。其他国家、地区也有类似的规定。我国台湾省规定，政府机关补助资金占采购金额半数以上的采购，适用政府采购法，接受政府机关的监督。
（三）关于采购对象。其他国家、有关国际组织、国内各省区市制定的政府采购的法律、法规、规章，都把政府采购的对象规定为货物、工程和服务，对此各方面基本没有异议，但是，对于哪些工程项目纳入本法调整，还有不同意见。这些不同意见产生的原因，主要是我国已经制定的有关法律、国务院行政法规、部门规章中，或者在实际工作中，已对有些工程建设项目及设备采购的管理问题作了规定，或者形成了一些制度，这些规定或制度，有些与政府采购立法的思路没有大的矛盾，有些还不尽一致。此外，对于将哪些国家投资的大型公共工程项目纳入政府采购，情况比较复杂，面临的实际问题较多，立法中难以决策。我个人意见，国有企业和非预算单位采购的工程不纳入政府采购，带有盈利因素的商业性采购也不纳入，凡属于国家机关、实行预算管理的事业单位和团体组织采购的工程应当纳入。对于纳入政府采购的工程项目，其采购的管理及招投标等，其他法律（仅指法律、不含法规、部门规章）有规定的，从其规定；没有规定的，执行政府采购法的规定；如果与政府采购法的规定有冲突，也应当执行政府采购法的规定。或者在政府采购法中作原则规定，由国务院在制定政府采购法实施条例或其他配套法规时，对纳入政府采购的工程工项目范围作出具体规定。纳入政府采购的工程项目范围是我们立法中的一个难点，其他国家立法中不存在这个问题。究意如何规定，初搞提出了两个方案，供会上研究，或者提出新的方案。
二、关于政府采购的组织模式及集中采购机构的设置
政府采购的组织模式有三种：集中采购、分散采购、集中与分散采购相结合。集中采购能够产生批量优势，有利于降低采购价格和成本，更好地发挥专业人员的作用，保证采购质量和采购品质、规格的统一，同时有利用体现政府采购的方针、政策，制约腐败行为。而分散采购往往环节少，特别是对于批量不大的物品的采购，有特殊要求的商品和服务的采购，时间要求很紧急的采购，分散采购则成本低、效率高，更符合用户的需要。由于集中采购与分散采购各有利弊，因此当今世界上只实行集中采购的国家和地区不多，如韩国和我国的香港特区，全部实行分散采购的也很少，多数都实行集中与分散采购相结合的模式。从采购组织模式的历史发展看，一些国家经历了实行政府采购前分散采购――实行政府采购后强化集中采购――逐步过渡到集中与分散采购相结合。新加坡1995年5月以前实行的是集中采购，5月以后除大米、纸张、微型电脑等少数项目仍由财政部实行集中采购外，多数物品实行分散采购。
我国地方政府和中央有关部门在政府采购试点中，普遍采用集中与分散采购相结合的方式，同我们的立法思路是一致的。我国政府采购制度实施的时间不长，集中采购的资金占政府总支出的比重不大，一些地方希望进一步扩大集中采购的比重和范围，是必要的，也是推行政府采购制度所必须的。但是，我们在立法的指导思想上，是要大力推进政府采购，而不宜强调集中采购与分散采购熟轻熟重。要进一步明确，实行政府采购制度后，采购人进行的分散采购也属于政府采购，也要严格按照政府采购的法律、法规操作。集中采购的规模和份额，需要由中央和省级政府根据当地的实际情况，通过制定本级政府集中采购目录和其他措施来调节和把握。关于集中采购机构的设置，初稿中吸收深圳市等一些地方的规定，引入“集中采购人”的概念，并从我国实际情况出发，将集中采购人分为两类：一类是政府设立的负责集中采购业务的职能机构；另一类是政府批准的有必要进行集中采购的部门。
政府设立的集中采购机构，一船指各级政府设立的政府采购中心，其主要职责是统一组织实施本级政府集中采购目录所列项目的采购活动，也可以接受其他采购人的委托或委托中介机构办理采购事务。从各地试点的情况看，这类机构多数设在财政部门，属事业单位，有的与负有管理职责的政府采购办公室合为一个机构；有些省市设在政府其他部门。政府设立的集中采购机构是政府采购中一个重要的执行或操作机构，它的名称、性质、隶属关系在初稿中没有涉及，其意图是由各级政府根据实际情况确定。我个人认为，这类机构设在财政部门有利有弊，但弊大于利。有利方面是财政部门掌握政府采购资金，熟悉政府采购的业务人员比较集中，工作起来比较顺；不利方面是财政部门既是政府采购的主管部门，又承担采购的具体操作，避免不了既当“裁判员”、又当“运动员”的角色，不利于内部、外部监督和形成有效的制约机制，一旦发生采购纠纷，公众必然对财政部门裁决的客观、公正性表示怀疑。因此，这类集中采购机构还是与财政部门脱钩对政府采购工作更为有利。
政府批准的集中采购部门，是指采购的物品、装备特殊且有一定规模，或者垂直领导的下属机构或事业单位比较多，或者对某一系统的货物、工程和服务负有集中采购职责，经政府批准确认的集中采购部门。初稿中之所以要规定这类机构，主要考虑是，我国地域辽阔，各地财力和采购需求差异很大，政府采购的级资复杂、规模巨大。在这种情况下，如果不加区别地规定各级政府只设立一个集中采购机构，则很不现实。世界上不少大国，在一些采购量大的部门、行业都设有集中采购机构，如德国的内务部、国防部、海关设有采购局，美国的联邦服务局，英国的电脑通讯局等。香港只设有一个集中采购操作机构――香港物料供应处，但香港是一个城市型特区，政府采购的级次简单，规模相对不大。从我国的实际出发，借鉴国际经验，将有的部门经批准确认为集中采购机构是必要的。各级政府集中采购机构的设置，应当根据实际情况而定，不必要求上下统一。规模不大的市县，由政府设立一个政府采购中心承办政府采购的具体事务就可以了，对中央政府来说，除了政府设立的集中采购机构外，可以根据实际情况批准确认几个集中采购部门，但这类部门不宜过多，以便更好发挥政府设立的集中采购机构的效能和作用。
关于初稿中采用的“集中采购人”的概念，政府采购法顾问小组讨论时，有的专家提出这种提法不够准确，我个人觉得专家的意见很有道理，我们下一步将对此进一步研究、修改。
三、关于招标采购与竞争性谈判采购
初稿中对政府采购的方式列了五种：公开招标、邀请招标、竞争性谈判、询价、单一来源采购。从政府采购透明、公正、竞争、高效、物有所值、抑制腐败等原则的要求来衡量，招标（包括公开招标和邀请招标）应当成为主要方式，其中公开招标尤其应当推崇并更多的采用。为此，初稿中对采购金额达到限额标准（门槛价）以上的采购项目强制规定采用公开招标方式采购。
招标采购有很多优点。由于采购程序公开、严谨，竞争激烈，监督机制健全，可以使采购人获得价廉质优的商品、工程和服务，给较多的供应商参加竞争的机会，有利于维护购、供双方的合法权益，减少作弊、吃回扣等腐败现象的发生。因此凡达到门槛价的采购项目，应当公开招标采购，或者经主管部门批准尽量采用邀请招标方式采购。但招标采购也有其程序繁琐、要求提供的文件多、采购周期长、费用高、采购人选择最满意的采购项目余地小等问题。竞争性谈判采购在公开、公正、透明、竞争等程度上都不如招标采购，但它具有周期短、效率高、成本低、费用省、有利于保护国内工业等优点，有些情况下还可以使采购人获得更满意的采购项目，因此，在不少国家特别是发展中国家采用竞争性谈判采购的比例并不低。我国经济发达的省市采用招标采购的比例大，但有的省区采用竞争性方式采购的比例也不低。总之，考虑到招标采购更能体现政府采购的宗旨和原则，有关国际法对达到门槛价的项目实行招标采购也有要求，应当将招标采购作为政府采购的主要方式；同时考虑到竞争性谈判采购也有不少优点，联合国贸法委员会示范法对其有比较详细的规定，我们在立法中和工作实践中，也要重视竞争性谈判采购。
四、关于保护国内工业和给予不发达地区及弱势企业优惠扶持问题
政府采购是国际贸易中常见的一种非关税壁垒，是保护贸易的政策措施之一，各国一般都通过政府采购立法，对本国政府采购市场进行适当保护。美国1993年制定的《购买美国产品法》，后经七十年代、八十年代多次修改，至今有效。该法规定，政府采购给予本国厂商6%的价格优惠，在不景气的地区优惠达12%，国际采购至少必须购买50%的国内原材料或产品。以色列政府规定国际采购至少有35%产品在国内购买。英国政府规定政府机构使用的通讯设备、电子计算机必须是本国产品。一些市场经济发达国家是WTO《协议》的缔约国，他们在享受《协议》赋予权力的同时，也极力寻找《协议》许可的空间，对本国产业和供应商给予保护，根据前几年的统计，国外投标者中标的合同比例并不高，大致为1%至20%。同时还应当看到，WTO《协议》虽然规定成员间给予最惠国待遇和国民待遇，遵守非歧视原则，赋予成员国供货商在参与公平竞争下进入他国政府采购市场的权力，但对于发展中国家，则允许各谈判方达成的协议与最惠国待遇有若干背离，如产品的本地含量，补偿贸易要求等。况且，《政府采购协议》也不属于WTO全体成员必须接受的十七个协定之一，只对协议的签字国有约束力。我国是一个发展中国家，生产力发展水平低，经济实力与发达国家还有不小差距。我们要充分利用WTO规则及《协议》对发展中国家的优惠条款，为我国的国内工业进行适度、合理的保护。为此，我们在初稿中规定，除特殊情况外，货物采购中的中标人应当为提供本国最终货物的供应商，工程和服务的中标人应当是本国供应商。同时规定，中标人必须是外国供应商的，采购人应当将外国供应商提供的经济合作方案（补偿贸易条件）作为必要的定标依据。上述对国内供应商的保护条款，与WTO规则和WTO《协议》没有冲突，符合国际惯例，其保护程度与许多国相比还是比较低的，对我国加入WTO后，将来适当时机加入WTO《协议》不应当产生影响。
为了促进发展中国家区域经济的平衡发展，保护中小企业、残疾人企业和其他弱势企业、幼稚企业，WTO《协议》对发展中国家国内工业的差别待遇作出了一些特别规定，如促进农村或落后地区小型工业和家庭手工业的发展，扶持依赖政府采购的工业单位，经征得世贸组织同意通过区域安排发展经济等。一些国家和地区在政府采购立法中也对此作过规定。美国允许政府有关机构开发预留项目并将合同授予或部分授予小企业。美国《武装部队采购条例》规定，5千至50万美元的采购合同一定要包含将分包合同授予“能充分履行合同”的小企业。美国的《小企业法》还规定，小企业管理局应当首先将政府采购的分包合同授予困难的企业。英国1971年规定，在价格、交货条件同等的情况下，应优先考虑将采购合同授予不发达地区的供应商。第一次招标为未中的，应再给一次投标机会，并可给予25%的价格优惠。我国台湾省1998年颁布的政府采购法，规定主管机关得参酌相关法令规定采取措施，扶助中小企业承包或分包一定金额比例以上之政府采购。还规定，供应商中标后，其（台湾）员工逾一百人者，应雇用残疾人士及原住民，人数不得低于总人数百分之二，雇用不足者，应交纳代金。政府采购是国家对经济实行宏观调控的重要手段之一。在立法中，我们应当注意充分发挥政府采购在总量调控、经济结构调整、合理配置资源、促进地区均衡发展等方面的作用，包括按照国际通行做法，对中西部地区和少数民族地区的供应商、中小企业、残疾人企业和从国民经济全局出发不宜淘汰的弱势企业予以优惠和扶持。初稿中对此作了规定。
五、关于政府采购合同
我们在立法调研过程中，了解到有关方面政府采购合同的性质存在不同看法。有的同志认为是行政合同，理由是政府采购合同不是在一般民事主体之间订立的，一方为国家机关，另一方为供应商，当事人的法律地位并不平等。有些同志认为，政府采购合同属于一种特殊的民事合同。理由是政府采购合同本质上属于民事合同，在政府采购合同的缔结和履行过程中，不涉及到行政权力的行使，当事人双方的法律地位是平等的。同时，政府采购合同又不同于普通的民事合同，它肩负着加强财政支出管理、促进公平竞争、防止腐败等公共职能，与纯私人间的合同有所不同。以上两种看法不同，但都认为政府采购合同与普通的民事合同相比具有一定的特殊性。我们在起草中搁置了政府采购合同性质的争论，从实际情况出发，借鉴国内外有关政府采购法律、法规和规章，对涉及政府采购合同的一些特殊要求作了规定，此外明确规定适用合同法。这些特殊要求，主要体现在合同备案、变更、补充等方面应当规定的主管部门的有关职责和权力，这是实现政策采购立法宗旨、发挥政府采购功能所必须的。
六、关于政府采购的监督
政府采购既是政策性强、管理严谨、采购程序规范的公共财政支出管理制度，又是金额较大的购销活动。为了体现公平、公正、公开、竞争等原则，保护各方当事人的合法权益，抑制腐败，在法律中强化对政府采购活动及有关当事人的监督非常重要。政府采购的监督主要有主管部门的监督、供应商的监督、审计监督、监察机关的监督、社会监督、司法监督等，初稿中对此作了一些规定。但总体来看，主管部门的监督、司法监督还有那么几条，其他方面的监督则不够具体，操作性不强，力度也不大。有些国家、国际组织和我国台湾省立法中，强化监督的办法，一是法律条文规定得比较细，考虑了方方面面，执行中随意性较小。如台湾省在政府采购中为了抑制腐败，对采购机关、采购承办、监办人员、厂商和其他有关人员的行为及对他的约束都作了详细规定，即使对于拉关系托人情等公关行为（法中称“请托或关说”），也规定“宜以书面为之”或“作成记录”，并规定“政风机构”（监察机关）有权调阅上述书面材料或记录。而我们在立法中，若要把条文规定的过细，似乎不现实，也不符合当前我国的立法习惯。当然，对中国立法中普遍存在的过于原则、不具体、操作性不强等问题，确实需要改革，但看来这项改革是“路漫漫兮而道远”，只能一步一步来。二是没有独立或相对独立的专职监督机构处理政府采购的质疑、申诉、裁决。国外不少国家有一个或多个这类机构，如美国会计总长办公室（美国会计总局隶属国会），德国的卡特尔局采购庭，日本的政府采购审查委员会，香港的申诉管理委员会，澳大利亚的联邦政府调查委员会等。当然，有的国家专门的监督机构也设在财政部门。WTO《协议》要求缔约国设立独立机构处理质疑和申诉，但在我国，由于体制原因和机构精减，这一要求难以实现。总之，政府采购的监督，特别是供应商的监督和外部监督，初稿中规定得力度还不够，请大家提出修改补充建议。
政府采购法初稿中，还涉及一些重要问题，如主管机关，供应商，中介机构，采购资金的结算和拨付等。上述问题有的有关方面认识比较一致，有的根据我国现状只好写到这个程度，这里就不逐一说明了。请各位中外专家、代表多提意见。