招标案例分析之11-20案

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问题十一：关于采购本国货物、工程和服务问题
一、法律规定
《政府采购法》第十条 政府采购应当采购本国货物、工程和服务。但有下列情形之一的除外：
（一）需要采购的货物、工程或者服务在中国境内无法获取或者无法以合理的商业条件获取的； （二）为在中国境外使用而进行采购的； （三）其他法律、行政法规另有规定的。
前款所称本国货物、工程和服务的界定，依照国务院有关规定执行。
浙财办字〔2004〕23号“关于认真贯彻《政府采购法》依法采购本国货物工程和服务的通知”
二、存在问题
1、如何理解“在中国境内无法获得或者无法以合理的商业条件获得 ”谁来认定
2、如果确需采购进口货物如何进行审批
三、案例分析：
（一）案情介绍
B公司质疑认为，中标产品为进口产品，未经政府采购监督管理部门审批，采购进口产品有违政府采购法之规定。而且，中标产品的价格高于其他投标人的价格。
政府采购评审专家复审认为，本次招标项目评标办法为综合评分法，投标报价仅仅是评审的因素之一，而非决定性的，经综合评审，中标人得分最高，故推荐其为第一中标候选人。关于采购本国货问题，《中华人民共和国政府采购法》作了原则性的规定，但国务院尚未制定有关执行办法，故采购中标人的产品并无不当。
采购中心认为根据政府采购评审专家复审意见认为，评标委员会的评审结果合法有效。
质疑人投诉，监督管理部门要求重新评标。
（二） 法律分析
《政府采购法》第十条规定：“政府采购应当采购本国货物、工程和服务。但有下列情形之一的除外：（一）需要采购的货物、工程或者服务在中国境内无法获取或者无法以合理的商业条件获取的；（二）为在中国境外使用而进行采购的；（三）其他法律、行政法规另有规定的。前款所称本国货物、工程和服务的界定，依照国务院有关规定执行。”该条规定是强制性的，除了符合除外规定的情形都应当采购本国货物、工程和服务。但采购人明确表示要购买进口产品，而采购代理机构几乎迁就采购人的要求。本案中采购中心的答复是回避性的，对国货的认定需要有关部门的界定，但进口产品是无须界定的，而且本项目采购中不存在除外情形，应当采购本国产品。采购本国产品在实际采购中阻力很大，所以需要采取一定的强制措施。

问题十二：评标委员会的组建与评审工作出现的问题
一、法律规定：
1、《招标投标法》第三十七条
2、财政部《政府采购评审专家管理办法》第四十四至四十九条
3、发改委等七部委《评标委员会和评标方法执行规定》
4、发改委《评标专家和评标专家库管理暂行办法》
二、存在问题：
1、政府采购项目评审专家未在政府采购专家库抽取是否合法
2、与项目有利害关系的专家如何进行回避
3、在评审中评标专家有明显倾向和歧视现象的，如何处理
三、案例分析：
（一）案情介绍
Y公司质疑认为，本项目评标专家的资格和评审存在问题，采购中心认为。本项目评标委员会依法由四名专家和一名采购人代表组成，四名专家由政府采购管理办公室在政府采购咨询专家库中依法抽取，政府采购咨询专家业经政府采购管理办公室审核认定，在其专业领域具有相应的资格和资质。本项目评标委员会的专家均是本市医疗机构的专业人员，具备一定的资质。评标委员会按照招标文件确定的评标办法对所有投标文件进行综合评审评分，最终确定中标候选人。
采购中心认为，评标委员会的组成符合法定程序，评标专家具有相应的资质；评标委员会的评标方法符合招标文件的规定，评标过程合法正当，评标结果合法有效。
（二）法律分析
关于对评标专家的质疑，一是评标专家的资质，二是评标专家与投标人有利害关系的回避问题。对评标专家的质疑是否属于质疑的范围，如果属于质疑的范围，则采购中心无法予以答复，应当要求监管部门调查。关于专家回避的事由，财政部《政府采购评审专家管理办法》第二十六条有明确的规定。

问题十三：评标报告应当包括哪些内容
一、法律规定：
《评标委员会和评标方法暂行规定》第四十二条规定，评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并抄送有关行政监督部门。评标报告应当如实记载以下内容：（一）基本情况和数据表；（二）评标委员会成员名单；（三）开标记录；（四）符合要求的投标一览表；（五）废标情况说明；（六）评标标准、评标方法或者评标因素一览表；（七）经评审的价格或者评分比较一览表；（八）经评审的投标人排序；（九）推荐的中标候选人名单与签订合同前要处理的事宜；（十）澄清、说明、补正事项纪要。
二、存在问题
评标报告中只有评标委员会成员打分的表格，没有评审的意见以及关于中标原因和未中标原因的说明。
三、案例分析
以普遍存在评标报告为例

问题十四：关于投标文件的澄清和说明
一、法律规定
1、《招标投标法》第三十九条
2、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第五十四条规定，对投标文件中含义不明确、同类问题表述不一致或者有明显文字和计算错误的内容，评标委员会可以书面形式（应当由评标委员会专家签字）要求投标人作出必要的澄清、说明或者纠正。投标人的澄清、说明或者补正应当采用书面形式，由其授权的代表签字，并不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。
二、存在问题
1、采购机构要求投标人澄清是否有效
2、评标委员会纠正投标人的报价错误，未经投标人同意，其评审结果是否合法有效
三、案例分析
案例一：
（一）案情介绍
H公司质疑认为，评标小组未能告知其在投标文件中的报价错误，致使影响评标结果，要求采购中心对评标结果进行复议。
针对H公司的质疑，采购中心组织评标委员会进行复审。评标委员会就H公司报价的错误，依据招标文件第25条规定的办法进行修正，并根据修正后的价格进行综合评审。根据评标委员会复审结果，中标结果合法有效。
（二）法律分析
关于投标人报价错误的修正问题，招标文件规定，招标人将对确定为实质上响应的投标进行审核，看其是否有计算上和累加上的算术错误，算术错误将按以下方法修正：1、如果单价与数量的乘积和总价不一致时，以单价为准，并修正总价；2、如果用数字表示的数值和用文字表示的数值不一致，应以文字表示的数值为准。招标人将按上述修正错误的方法修正投标书中的投标报价，调整后的价格应对投标人具有约束力。如果投标人不接受对其错误的修正，则其投标将被拒绝，其投标保证金将被没收。
根据招标文件的规定，投标报价的算术错误，招标人有权按照招标文件确定的方法进行修正，但修正的结果应当告诉投标人，由投标人决定是否同意修正结果。
案例二：
（一）案情介绍
Y公司质疑认为，根据招标文件第13条第4款的规定，投标人必须标明在线监测站建设费用和五年内的运行费用。故投标人完全可以凭借自己的经验和所了解的年检费、耗材、人工费、管理费等作出报价，投标人在投标书中作出的响应报价应该视为详细报价。并且认为，采购中心给出的确认函有明显的提示功能，会给一些投标人在填写时进行新的项目更改，是一种明显的作弊行为。同时认为，招标人提供的“在线检测站五年运行费用详细清单”与其投标文件提供的“运行维护费用明细清单”格式整体内容、格式相似，这是对Y公司标书的一种变相公开，是对Y公司权利的侵害。
本招标项目于2005年4月29日开标，包括Y公司在内共有十四家供应商参加投标，招标人对所有投标文件进行初审，发现有部分投标人未就在线检测站五年运行费列举详细清单，故招标人于2005年5月10日，向所有投标人发出确认函，并提供“在线检测站五年运行费用详细清单”表格，要求投标人按照招标人提供的格式对在线检测站五年运行费用作出详细说明，并且明确要求投标人的说明不得改变其投标书的实质性内容。
采购中心认为，由于招标文件对检测站五年的运行费用并未明确要求提供详细清单，所以在招标人对投标文件初审后，要求所有投标人按照招标人提供的格式作出详细说明，其说明并不得改变投标文件的实质性内容，这是符合法律规定的。确认函要求所有投标人按照统一格式列明项目清单和五年的分摊费用，不存在对投标人的提示功能，更不允许投标人在填写时进行新的项目更改。对运行费用构成的说明，不构成对投标文件的实质性改变，对评审评分不会产生任何影响。招标人在确认函中所附格式，包括项目名称、设备名称及规格、数量、单价、更换周期，以及五年的分摊比例，与Y公司投标文件的“运行维护费用明细清单”内容、格式完全不一样，并未构成对Y公司标书内容的变相公开。事实上，Y公司提供的清单在内容和格式上并不完整，同样应当按照招标人提供的统一格式做进一步说明。
根据上述认定的事实，采购中心认为，招标人要求所有投标人对投标文件做进一步说明，是符合法律规定的，招标人并未以任何形式损害Y公司的合法权益。
（二）法律分析
在开标后要求所有投标人按照招标人提供的格式作出详细说明，其说明并不得改变投标文件的实质性内容，没有违反法律规定的，也没有给质疑人造成任何的损害。但在开标后，应当由评标委员会向投标要求澄清。而不是由采购中心直接要求澄清。

问题十五：废标的法定情形与招标文件的规定
一、法律规定：
1、《招标投标法》第四十二条
2、《政府采购法》第三十六条 在招标采购中，出现下列情形之一的，应予废标：
（一）符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的；
（二）出现影响采购公正的违法、违规行为的；
（三）投标人的报价均超过了采购预算，采购人不能支付的；
（四）因重大变故，采购任务取消的。
废标后，采购人应当将废标理由通知所有投标人。
3、《评标委员会和评标方法暂行规定》规定
第二十条 在评标过程中，评标委员会发现投标人以他人的名义投标、串通投标、以行贿手段谋取中标或者以其他弄虚作假方式投标的，该投标人的投标应作废标处理。
第二十一条 在评标过程中，评标委员会发现投标人的报价明显低于其他投标报价或者在设有标底时明显低于标底，使得其投标报价可能低于其个别成本的，应当要求该投标人作出书面说明并提供相关证明材料。投标人不能合理说明或者不能提供相关证明材料的，由评标委员会认定该投标人以低于成本报价竞标，其投标应作废标处理。
第二十二条 投标人资格条件不符合国家有关规定和招标文件要求的，或者拒不按照要求对投标文件进行澄清、说明或者补正的，评标委员会可以否决其投标。
第二十三条 评标委员会应当审查每一投标文件是否对招标文件提出的所有实质性要求和条件作出响应。未能在实质上响应的投标，应作废标处理。
第二十四条 评标委员会应当根据招标文件，审查并逐项列出投标文件的全部投标偏差。
投标偏差分为重大偏差和细微偏差。
第二十五条 下列情况属于重大偏差：
（一）没有按照招标文件要求提供投标担保或者所提供的投标担保有瑕疵；
（二）投标文件没有投标人授权代表签字和加盖公章；
（三）投标文件载明的招标项目完成期限超过招标文件规定的期限；
（四）明显不符合技术规格、技术标准的要求；
（五）投标文件载明的货物包装方式、检验标准和方法等不符合招标文件的要求；
（六）投标文件附有招标人不能接受的条件；
（七）不符合招标文件中规定的其他实质性要求。
投标文件有上述情形之一的，为未能对招标文件作出实质性响应，并按本规定第二十三条规定作废标处理。招标文件对重大偏差另有规定的，从其规定。
第二十六条 细微偏差是指投标文件在实质上响应招标文件要求，但在个别地方存在漏项或者提供了不完整的技术信息和数据等情况，并且补正这些遗漏或者不完整不会对其他投标人造成不公平的结果。细微偏差不影响投标文件的有效性。
评标委员会应当书面要求存在细微偏差的投标人在评标结束前予以补正。拒不补正的，在详细评审时可以对细微偏差作不利于该投标人的量化，量化标准应当在招标文件中规定。
第二十七条 评标委员会根据本规定第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条的规定否决不合格投标或者界定为废标后，因有效投标不足三个使得投标明显缺乏竞争的，评标委员会可以否决全部投标。
投标人少于三个或者所有投标被否决的，招标人应当依法重新招标。
二、问题讨论
1、如何理解符合专业条件和实质性响应
2、评标委员会在什么情况下可以否决所有投标

问题十六：串通投标的认定与处理
一、法律规定
1、《政府采购法》第七十七条
2、《招标投标法》第三十二条
3、《反不正当竞争法》第十五条
4、国家工商局令第82号《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》第三条 投标者不得违反《反不正当竞争法》 第十五条第一款的规定，实施下列串通投标行为：
　　（一）投标者之间相互约定，一致抬高或者压低投标价；
　　（二）投标者之间相互约定，在招标项目中轮流以高价位或低价位中标；
　　（三）投标者之间进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标；
　　（四）投标者之间其他串通投标行为。
　　第四条 投标者和招标者不得违反 《反不正当竞争法》第十五条第二款的规定，进行相互勾结，实施下列排挤竞争对手的公平竞争的行为：
　　（一）招标者在公开开标前，开启标书，并将投标情况告知其他投标者，或者协助投标者撤换标书，更改报价；
　　（二）招标者向投标者泄露标底；
　　（三）投标者与招标者商定，在招标投标时压低或者抬高标价，中标后再给投标者或者招标者额外补偿；
　　（四）招标者预先内定中标者，在确定中标者时以此决定取舍。
　　（五）招标者和投标者之间其他串通招标投标行为。
二、存在问题：
如何认定与处理?
三、案例分析:
采购机构在汇标时发现，甲公司与乙公司投标文件工程量清单未按招标文件报价，且有十几处错误与漏项完全一致。采购机构向评标委员会说明，评标委员会决定予以废标。

问题十七：所有投标被否决后，招标人应当如何处理
案例一：二次招标失败是否可以直接采用非招标方式
（一）案情介绍
G所质疑认为，采购中心宣布招标失败并直接进行竞争性谈判违反法定程序。本项目曾于2005年12月7日公开发布招标信息，至投标截止时，只有二家投标人投标，因投标人不足三家，采购中心于2005年12月28日依法宣布上述招标活动失败。根据《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）第三十七条之规定，依法重新组织招标，于2006年1月16日在公布招标信息，至投标截止时，包括你所在内共三家投标人参加投标，2006年2月14日十点三十分开标，2006年月3月1日，评标委员会依法进行评审，经评标委员会实际调查，发现有一投标人不具备招标文件规定的合格的投标人之条件，被宣布废标，由此导致合格的投标人不足三家，根据《政府采购法》第三十六条第一款第一项之规定，本招标项目予以废标。同时，根据《政府采购法》第三十条第一款第一项之规定，本项目因重新招标未能成立，依法采用竞争性谈判方式采购。
采购中心认为，经评标委员会评审认为符合条件的供应商不足三家，予以废标，并无不当；因重新招标未能成立，采用竞争性谈判的方式采购，符合法律规定。
（二）法律分析
重新招标失败后，依法可以采取非招标方式。
案例二：开标后，未宣告废标，另行委托招标是否合法有效

问题十八：关于高价中标与综合评分法问题
一、法律规定
1《政府采购法》第十七条规定：集中采购机构进行政府采购活动，应当符合采购价格低于市场平均价格、采购效率更高、采购质量优良和服务良好的要求。
2、《招标投标法》第三十三条规定：投标人不得以低于成本的报价竞标。
二、存在问题
1、如何认定低于市场平均价格和低于成本报价
2、在综合评分法中，确定的报价权重，不能体现报价的竞争优势。
3、综合评分因素的确定，报价、技术、品牌、业绩、服务，孰轻孰重
4、高价中标成了质疑的重点
三、案例分析
案例一：
（一）案情介绍
W公司质疑认为，中标人的投标报价不合理，以及对中标人在投标过程中的技术说明、最终技术方案的可行性和独立的履约能力表示怀疑。故向采购中心提出质疑。
采购中心认为中标人的投标报价和分项报价并不存在不合理之处。应招标人的要求就其投标文件中的技术问题进行澄清，其澄清内容并未超出投标文件的范围或改变投标文件的实质性内容。在其投标文件中明确表示能够承担招标文件的规定，完成合同的责任和义务。根据中标人资质和其投标文件的承诺，采购中心认为中标人应当能够独立履行合同义务。
（二）法律分析
本案中质疑供应商对中标人的履约能力提出质疑，应该说质疑已经超出质疑的范围。但对供应商的履约能力无论在招标过程中，还是在合同履行过程中，都应当加以关注，在评标是应当充分考虑供应商的履约能力，供应商的履约能力从其提供的资质文件、业绩说明、财务报表得到体现，但市场经济存在许多不确定因素，市场主体随时面临风险，公司的履约能力是不断变化的，所以，合同法规定了不安抗辩权，合同法第六十八条规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
在中标通知书发出后合同签订前，采购人发现中标人有不能履行合同之虞时，是否可以拒绝与中标人签订合同 我认为应当报监管部门，对中标人进行必要调查，如果发现中标人确实存在不能履行合同的情形，由监管部门取消中标人的中标资格，由采购人从中标候选人中重新确定中标人。
案例二：
（一）案情介绍
S公司、Y公司、J公司质疑认为，中标产品的报价超过市场零售价。采购中心要求中标人就报价和价格构成进行说明，中标人认为其报价包含三年质保期届满后的三年服务费用。据此，评标专家认为，服务需要成本，特别是后三年的产品故障率要明显高于前三年的故障率，所以，中标人的报价具有合理性。
根据上述认定的事实，采购中心认为，中标人的投标产品技术规格符合招标文件的要求，且报价合理，并有保证售后服务与技术支持的承诺。所以，质疑不能成立。
（二）法律分析
《政府采购法》第十七条规定，政府采购的价格低于市场平均价格。但在本案中，中标人的报价高于市场零售价，专家复审认为，中标人售后服务延长三年，所以，报价中包含了服务费用，所以，有其合理性。超过招标文件规定的售后服务其而提高报价是否合理

问题十九：中标结果公告应当包括哪些内容
一、法律规定
1、《政府采购信息公告管理办法》第十二条规定：中标公告应当包括下列内容：（一）采购人、采购代理机构的名称、地址和联系方式；（二）采购项目名称、用途、数量、简要技术要求及合同履行日期；（三）定标日期（注明招标文件编号）；（四）本项目招标公告日期；（五）中标供应商名称、地址和中标金额；（六）评标委员会成员名单；（七）采购项目联系人姓名和电话。
2、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第六十二条 中标供应商确定后，中标结果应当在财政部门指定的政府采购信息发布媒体上公告。公告内容应当包括招标项目名称、中标供应商名单、评标委员会成员名单、招标采购单位的名称和电话。
二、存在问题
1、中标或成交公告未按照规定内容公布
2、招标人是否有义务向未中标人说明未中标原因
三、案例分析
（一）案情介绍
H公司质疑认为，采购项目的招标结果，损害了其公司的利益。因此，要求采购中心详细公布本次招标过程中所采用的评分细则以及各参标厂商的对应评分结果。
采购中心认为，上述招标项目的评审采用综合评分法，招标文件中第八部分已经明确规定了评分原则、评分的内容和评分标准。评标委员会完全按照招标文件所确定的评分原则、评分内容和评分标准进行评审，根据评审结果推荐中标候选人。采购人根据评标委员会推荐的中标候选人确定中标人。
采购中心认为，本项目评标委员会的评审方法、评分标准符合招标文件的规定，评标结果合法有效。
（二）法律分析
一、招标文件应当规定评标方法和评标标准，根据财政部《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第五十条的规定。货物服务招标采购的评标方法分为最低评标价法、综合评分法和性价比法。
二、关于中标结果的通知及通知的内容问题。根据《招标投标法》第四十五条的规定，招标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。财政部《政府采购货物和服务招标投标管理办法》规定，中标供应商确定后，中标结果应当在财政部门指定的政府采购信息发布媒体上公告。公告内容应当包括招标项目名称、中标供应商名单、评标委员会成员名单、招标采购单位的名称和电话。在发布公告的同时，招标采购单位应当向中标供应商发出中标通知书，中标通知书对采购人和中标供应商具有同等法律效力。
本案中供应商要求公布比较各投标人的评分是没有法律依据的，但根据国际惯例，对未中标的投标人应当说明未中标的理由。我们认为在供应提出质疑并要求说明未中标理由时，采购人或采购机构有义务根据专家的意见向其说明理由。

问题二十：如何依顺序确定中标人
一、法律规定
1、《评标委员会和评标方法暂行规定》第四十八条规定，使用国有资金投资或者国家融资的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同，或者招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交的，招标人可以确定排名第二的中标候选人为中标人。排名第二的中标候选人因前款规定的同样原因不能签订合同的，招标人可以确定排名第三的中标候选人为中标人。
2、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第六十条 中标供应商因不可抗力或者自身原因不能履行政府采购合同的，采购人可以与排位在中标供应商之后第一位的中标候选供应商签订政府采购合同，以此类推。
二、存在问题
第一候选人因质疑投诉被废标后是否可以直接确定第二候选人为中标人
三、案例分析
（一）案情介绍
L公司质疑认为，在其中标后，采购中心未取消中标结果，而另行确定其他中标人，违反法律规定，并造成其损害，同时招标文件未明确规定，本项目只能采购国货，故其以进口产品投标并无不当。
采购中心认为：一、2005年7月21日，采购中心根据评标委员会推荐的中标候选人，确定利民公司为中标人，并在政府采购网公布。针对上述采购结果，参加本项目的部分供应商提出质疑和投诉。根据本市政府采购监督管理部门的要求，采购中心重新组织评标委员会进行评标，确定S公司为本项目中标人，并于2005年9月23日通知L公司。采购中心认为，本项目招标程序符合《政府采购法》之规定。二、本项目招标文件依据《政府采购法》、《招标投标法》的规定而编制，招标文件的内容符合法律、规章的要求。投标人的投标文件除响应招标文件之外，还要遵循上述法律、规章之规定。投标人的投标内容不符合法律、规章规定的，招标人有权予以拒绝。
（二）法律分析
一、中标通知对采购人和供应商具有法律约束力，取消中标结果应当依照法定程序进行。
关于中标无效的法定情形，《政府采购法》第七十一、七十二、七十三条规定了由于采购人、采购代理机构的原因所导致的中标无效的情形，《政府采购法》第七十七条规定了由于供应商原因所导致的中标无效的情形。但未规定认定部门和处理程序。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第68、69、71、74条规定了中标无效的情形。第82条规定了认定部门，中标无效的认定由同级或上级财政部门认定。认定无效后，应当依法从其他中标人或者中标候选人中重新确定，或者依法重新进行招标。
二、招标文件是否应当明确采购本国货，即法律规定的内容是否招标文件也要明确规定 采购中心认为，投标人的投标文件除响应招标文件之外，还要遵循上述法律、规章之规定。投标人的投标内容不符合法律、规章规定的，招标人有权予以拒绝。这是正确的。