一封律师函引发的三个“语焉不详” （含何红峰观点）【转贴】

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一封律师函引发的三个“语焉不详”


2016年05月27日 09:59 来源：中国政府采购报


　　◆ 未按招标文件要求提供样品，是否为无效标？
　　◆ 以律师函形式提交的政府采购质疑，是否有效？
　　◆ 代理机构已对一家供应商的质疑作了答复，
　　另一家投标供应商对该答复结果不满意，是否有权提起质疑？
　　　　


　　案情■■■


　　某地家具采购项目，采购人提供的采购清单要求提供样品，采购代理机构在制作招标文件时，技术清单部分载明“须提供样品”，备注也载明“需提供样品”，但评分办法中未写明“未提供样品视为不合格标”。由于评审专家未仔细查阅招标文件，将未提供样品的A公司列入评审范围，最终A公司中标，其余4家提供了样品的供应商未中标。


　　中标公告发布后，落标供应商B提出质疑，认为招标文件中注明“须提供样品”，即必须提供样品，而A公司未提供样品，不满足招标文件的实质性要求，应作无效标处理。收到质疑后，代理机构组织原评审专家进行论证，认定第一中标候选人A公司为无效标，顺延第二中标候选人中标，并将答复函以书面形式通知A公司及其他落标供应商。


　　代理机构发出答复函的第三天，A公司向代理机构发来律师函，称对答复函的内容不服。代理机构针对该律师函组织专家作出答复，维持原结果。随后，A公司向政府采购监管部门提出了投诉，监管部门未受理，理由为政府采购质疑投诉中没有律师函这一形式。A公司应先提出质疑，对采购人、代理机构的质疑答复结果不满意后再提起投诉。A公司遂又向采购人、代理机构提交了质疑函。代理机构收到其质疑后犯了难：A公司是否有权提出此次质疑？质疑是否已过了有效期？


　　分析■■■


　　本案中有三个关键问题：第一，未按招标文件要求提供样品的供应商中了标，是否应作无效投标处理；第二，供应商以律师函形式提交的质疑是否有效；第三，代理机构已对一家参与投标供应商的质疑作出答复，另一家参与投标的供应商对该答复结果不满意，是否有权提起质疑？记者就此采访了多位专家。


　　无效投标取决于是否响应了招标文件的实质性要求


　　“首先需要明确一点，并非所有不符合招标文件要求的投标都会被作为无效投标。因为从绝对的角度看，投标文件不可能完全符合招标文件要求，就像两个人跑步不可能同时到达，之所以同时到达，是因为我们的计时设备不够精确。这也是为什么要把招标文件的要求分为实质要求和非实质要求的原因。”南开大学法学院教授何红锋开门见山地表示。


　　何红锋指出，本案中，判断A公司的投标文件与招标文件的偏差是否为实质性的，首先要看招标文件是否明确把提供样品列为实质性要求。由于招标文件未明确把提供样品列为实质性要求，则应根据样品的作用来分析。如果在评审过程中需要对样品进行评审，那么，样品应占有一定的分值，这就不太可能忽视A公司未提供样品的情况。而本案中很可能在评审环节无需对样品进行评审、比较、打分，不需要评审的内容，很难理解为应属于实质性要求。因此，本案中，未提供样品不应当属于实质性偏离。


　　与何红锋的观点类似，北京观韬律师事务所律师孟庆亮援引了《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部第18号令）的相关规定进行分析。18号令第十八条规定，“招标人应当在招标文件中规定并标明实质性要求和条件”；第五十六条规定，“投标文件属下列情况之一的，应当在资格性、符合性检查时按照无效投标处理：……（四）不符合法律、法规和招标文件中规定的其他实质性要求的”；第四十四条规定，“评标工作由招标采购单位负责组织，具体评标事务由招标采购单位依法组建的评标委员会负责，并独立履行下列职责：（一）审查投标文件是否符合招标文件要求，并作出评价……”依据上述规定，评标委员会依法独立履行审查投标文件是否符合招标文件要求并作出评价的职责。投标文件必须符合的实质性要求和条件，应当由招标人在招标文件中明确规定并标明。本案中，评标委员会若查明招标文件将提供样品明确规定并标明为实质性要求，而第一中标候选人A公司不符合该要求，则通过质疑复核改变原评标结果并无不妥。


　　东部某省政府采购监管部门负责人X主任从另一角度给出了不同的观点。X主任追问：“本案中的中标结果是由采购人确认的，还是由采购人授权代理机构直接确认的？”如果是采购人确认的，那么采购人应该会在评审活动结束后发现A公司未提供样品，关键就在于采购人如何看待样品的重要性。“如果采购人认为样品很重要，那么本案的招标文件、评审过程均存在重大疏漏，招标文件未明确将提供样品作为实质性要求，在评审环节，专家显然未实地查看、比较样品，这就需要重新组织采购活动。如果采购人认为样品没有那么重要，将未提供样品的A公司确认为中标人，那么A公司的中标资格就不应被取消。”


　　律师函与政府采购质疑函有着显著区别


　　《政府采购法》第五十二条规定，“供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的，可以在知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日内，以书面形式向采购人提出质疑。”然而，法律法规并未明确政府采购质疑的格式，本案所涉及的第二个关键问题便与此相关：供应商以律师函形式提交的质疑，是否有效？


　　多位受访专家表示，律师函不能替代质疑函或投诉函，二者在格式、内容、功用等方面存在显著区别。何红锋认为，供应商以律师函形式提交的文件，不属于政府采购中的质疑，也不能理解为律师函本身就是质疑。政府采购质疑一般都有正式的格式，包括质疑人、被质疑人、被质疑采购项目、质疑事项等内容。


　　对此，也有专家持不同意见，认为《政府采购法》并未规定必须以何种形式、何种文件名称、何种格式提出质疑，也未规定哪种形式有效、哪种无效，因此，只要是明确表达了质疑内容的文件，均属有效。


　　“《民法通则》第六十三条规定，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。其第六十五条规定，民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或盖章。委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”在孟庆亮看来，根据《民法通则》的相关规定，政府采购供应商可以通过其委托的律师提出书面质疑，但应同时提交依法签署的授权委托书。


　　答复结果引发实质性变化，质疑时限可重新起算


　　此前代理机构已对B公司的质疑作出书面回复，该答复函涉及A公司的切身利益，A公司再次提起质疑，代理机构是否应受理？对这一问题，受访者普遍表示，代理机构对B公司的答复实质上改变了中标结果，如果A公司认为该种改变损害了其权益，自然有权提出质疑。


　　“由于落标供应商的质疑，原中标供应商被取消了中标资格，但此前的质疑处理过程中标供应商并未参与。在政府采购投诉处理案件中，类似现象经常发生。本案中，代理机构对B公司的质疑答复结果直接影响到A公司的利益，A公司可以质疑，也可向财政部门提起投诉，或向法院提起诉讼。”X主任告诉记者，这一现象类似于行政诉讼案件中的“第三人”。《行政诉讼法》第二十九条规定，公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。


　　关于质疑时限，何红锋详细阐述了他的观点。代理机构对一家投标供应商的质疑作出了答复，如果答复结果没有带来任何变化（如对评标结果的质疑，答复结果没有改变评标结果），此时，其他供应商提出质疑的时限不能另行起算，即仍为《政府采购法》第五十二条规定的“知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日”，若超出质疑提起的时限要求，代理机构不应受理。但是，如果提出质疑后，被质疑的内容被改正了，其他供应商便获得了质疑时限重新起算的权利，因为新的结果很可能损害了其他供应商的利益。就本案而言，代理机构对B公司的质疑答复函取消了A公司的中标资格，则其书面通知A公司的时间，就是A公司提起质疑的起算时间。判断A公司的质疑是否有效，只要看其本次质疑是否超过七个工作日即可。


　　有专家提出，按照政府采购法律规定，若无质疑程序则不能提起投诉。X主任则认为，A公司没有必要再次质疑，等待采购人、采购代理机构答复，然后提起投诉。“虽然A公司提交的律师函可能因格式问题不具备法律效力，但代理机构已对该律师函作了书面答复，A公司便可拿着律师函及代理机构的书面回复，直接向政府采购监管部门提起投诉，因为A公司的利益受损、其提起质疑及受理已成为既定事实。”X主任解释道。


　　本案中各个问题环环相扣、错综复杂，较有启发意义。除上文讨论的三个问题外，采访中，不少专家发问“未对样品进行实地评审，那招标文件为何还要求提供样品，不知道样品究竟有何作用”，并表示“这种做法比‘摆样评审’的后果更恶劣”。值得欣慰的是，财政部近期发布的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（征求意见稿）否定了实践中动辄要求投标供应商提供样品的做法，并规定“要求投标人提供样品的，采购人应当在招标文件中明确规定，并支付样品制作费或者给予合理补偿”，本案中的类似现象有望减少。


　　此外，也有专家提出，本案中，评审专家甚或采购人是否依法依规履行了自己的职责？是否应依法对其进行惩处？还有专家质疑“代理机构组织原评审专家进行论证，认定第一中标候选人A公司为无效标，顺延第二中标候选人中标”这一行为是否合法。由原评审委员会的专家进行论证，应属重新评审，而我国政府采购法律法规对重新评审持严格的限制态度。《政府采购法实施条例》第四十四条规定，“除国务院财政部门规定的情形外，采购人、采购代理机构不得以任何理由组织重新评审。采购人、采购代理机构按照国务院财政部门的规定组织重新评审的，应当书面报告本级人民政府财政部门。”就本案而言，从程序上看，代理机构组织重新评审，是否报告了本级人民政府财政部门？从事由上看，《财政部关于进一步规范政府采购评审工作有关问题的通知》（财库〔2012〕69号）规定，“评审结果汇总完成后，采购人、采购代理机构和评审委员会均不得修改评审结果或者要求重新评审，但资格性检查认定错误、分值汇总计算错误、分项评分超出评分标准范围、客观分评分不一致、经评审委员会一致认定评分畸高、畸低的情形除外。出现上述除外情形的，评审委员会应当现场修改评审结果，并在评审报告中明确记载。”本案是否属于69号文列举的例外情形？显然不是。

高峰

持,顶！

内容来自[手机版]

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本案中有三个关键问题：
第一，未按招标文件要求提供样品的供应商中了标，是否应作无效投标处理；
第二，供应商以律师函形式提交的质疑是否有效；
第三，代理机构已对一家参与投标供应商的质疑作出答复，另一家参与投标的供应商对该答复结果不满意，是否有权提起质疑？

我个人感觉，评标办法没有规定的内容，不得作为评标办法，评委也不应该扩大解释，否则都可以按无效标处理。所以第一点，没有规定不提供怎么样，就不应该被无效标处理。第二，质疑函有相对固定的格式和包含固定的内容，律师函有没有授权人签字，有没有法定代表人授权？我对律师函不了解，但这个问题最核心处理办法很简单，按照要求提交。第三点，有权质疑，但是代理机构或者招标人可以拒绝回答，因为已经回答过了，不满意可以去投诉。

紫丁香

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