看“定标权”的争论 进一步认识《招标投标法》

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看“定标权”的争论 进一步认识《招标投标法》

——  关于“定标权”的争论让人深入思考 1

不久前，在中国国际招标网社区论坛上，laochan（钱忠宝）和汉瓦（曹国平），就“定标权”问题，进行了热烈的讨论和争论。

首先，笔者感到敬佩的是，两位尊敬网友的认真态度和博学的知识。

笔者许多问题不懂，只有学习、观看、阅读和思考之分。

然而，越看其讨论和辩论，越觉得其中的问题，牵涉到诸多方方面面。

现初步做一个归纳，提出自己的初步思考；请大家一同来学习和思考。有缺点错误之处，请批评指正！


首先，我们应该做的，是进一步认识《招标投标法》

1）《招标投标法》是不是规范在中国境内各种招标投标活动的法律？
过去，人们常常听说，《招标投标法》是规范在中国境内招标投标活动的法律，包括各种法定的招标投标，以及各种自愿的招标投标。笔者也相信这种说法。

但是，经过了近八年的实践，笔者对此却产生了怀疑：几乎所有的《招标投标法》条款，都是针对“国有资金”和“社会公共利益”项目的；几乎所有的配套的行政命令，也都是针对上述“公共项目”的，没有一条，是说对于“自愿招标”如何规范的；

笔者也看过林善谋所著的《招标投标法适用与案例评析》一书，赞同作者对于其他非“法定”招标情况适用的分析（原书P15-22）。涉及到林善谋同志解释虽然正确，但是没有“文件”而在实践中不能被执行的问题，都说明一点：即对于“非法定招标”，我们基本上没有任何具体的规定。

进一步说，就是《招标投标法》，“对于一般的招投标活动,法律给了很多的任意性”（正如网友所说），那么，还能说是规范“非法定招标”项目吗？一个任意性很强的法律法规，还能够说是规范XX行为吗？那样就太勉强了。

笔者是法律的外行。但是，多少学习了一点点法律知识，便于更深入的了解有关问题。

中国的法律体系，基本上属于“大陆法系”，也就是“成文法律体系”。法律的规定，基本上都有明确的成文规定；而美国等国家的法律体系，属于“案例法系”，许许多多法律没有更详尽的规定，而是参照“案例”来处理。

    所以，笔者认为，《招标投标法》，本质上是一部规范“公共采购招标“的法律。

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2）《招标投标法》是否曾经赋予招标人“定标权”？
《招标投标法》包含有了明确的规定：可参看如下众多条款：

“第八条　招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。” 第十二条　招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。任何单位和个人
不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。
招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜。任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。     
第十五条　招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜，并遵守本法关于招标人的规定。     
第十八条　招标人可以根据招标项目本身的要求，在招标公告或者投标邀请书中，要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对潜在投标人进行资格审查；国家对投标人的资格条件有规定的，依照其规定。    招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。   
第十九条　招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。     
第三十七条　评标由招标人依法组建的评标委员会负责。     
第三十八条　招标人应当采取必要的措施，保证评标在严格保密的情况下进行。     任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果。     
第四十条　评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较；设有标底的，应当参考标底。评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。
　　招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。 　　
国务院对特定招标项目的评标有特别规定的，从其规定。
……   ……

所以，我们应该认为，《招标投标法》是赋予招标人了“定标权”的。

当然，对于招标人，要不要制约？定标权的使用，要不要规范？

答案应该也是肯定的。

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3）《招标投标法》没有提及对招标人的制约，是其不足。

查遍《招标投标法》，没有一条对于招标人运用权力的制约条款，笔者觉得，那是《招标投标法》的缺陷和不足。

众所周知，中国的招标投标制度和做法，很大程度上，借鉴了世界银行的做法。在世界银行的有关文件“采购指南”里，也没有很多制约采购招标人的条款。为什么？因为，世界银行对于采购招标人（更多地称之为“借款人”）的制约，体现在从始至终的各个方面。

唐广庆老师曾经这样解释：
【世界银行贷款项目从选择立项至完成投产的整个过程，分六个阶段组成：项目选定、项目准备、项目评估、项目谈判、项目实施和项目总结。整个周期与借款人的项目筹划、资金筹集、项目建设、经营管理和付息还贷等密切相关的。招标的工程项目完成初步设计时，世界银行应已作了项目选定。在世界银行的监督之下借款人组建建设项目管理机构，并开始着手作招标准备工作。如招标要点报告、编制施工组织设计和标底、编制资格预审文件和招标为文件，并应在世界银行备案。在无异议的情况下，开始资格审查和进行招标工作。开标的同时，进入与世界银行的项目谈判，签订贷款协议，贷款协议生效时，才能与中标人签订合同协议书。工程师下达开工通知时，履约开始，进入世界银行的项目实施阶段。
    在招标和项目执行期，世界银行监督的范围有：（1）检查项目机构的运行情况，从组织机构上确保项目实施顺利进行；（2）检查有关咨询人员的工作情况；（3）对采用国际竞争性招标方式的工程、货物和服务进行监督；（4）对采用其他方式采购进行审批和监督；（5）对新增加的采购内容进行审批和监督；（6）审查资审文件、招标文件和相应的合同文件；（7）监督检查资审和招标全过程，以及资审结果和评标结果。（8）评议评标报告，并提出建议。（9）监督检查项目合同的执行和实际进展情况，帮助预测、发现和解决项目实施中的问题；（10）监督项目借债人的财务状况等。
    监督的方法是：（1）对资审文件、招标文件和合同文件的审查；（2）审阅借款人所提供的各种报告；（3）定期或不定期派遣项目官员赴现场检查；（4）对特别咨询团的咨询工作进行监督；（5）对提款申请进行审查；（6）通过与借款国的联合检查行动对其监督。
    应说明的是，世界银行对项目的监督检查过程，实际上也是他向借款人提供技术援助的一种有效途径。
    以上仅是本人的看法，仅供参考。
                                        唐广庆于2006.7.22.】

根据笔者所知，对于“借款人”准备发出的招标文件，需要提前报到世界银行，得到“不反对”的意见回复后，方可对外发出；世界银行对“借款人”的监督和约束，还体现在更多的方面：其总的贷款协议，是和国家财政部签订。然后通过“转贷协议”，对地方政府和转贷的银行，也有约束，使得其帮助世界银行，对于“借款人”（“最终用户”）的行为约束。

对于世界银行项目，国内的有关审批部门的要求也是比较严格的。

世界银行还有最厉害的一招：其贷款不是直接拨到最终用户的帐号上，而是保留在世界银行本身专门的账号上。届时，根据工程合同完成的进度付款；万一，最终用户违反了贷款协议或者其他有关规定，世界银行还可以“不予支付”。……

这里许多措施，在中国国内的采购招标项目里，都是没有的，做不到的。

Laochan

高先生经过认真的研究，得出结论：，《招标投标法》是赋予招标人“定标权”的。
这是我们讨论定标权归属的基础。