“黑恶”语境下对规范“定标权”的几点思考（下）——再与Laochan前辈商榷

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发表于 2008-7-23 10:50:44 |只看该作者 |倒序浏览

“黑恶”语境下对规范“定标权”的几点思考（下） ——再与Laochan前辈商榷 汉瓦〖贴前语〗 前几天发了个《“黑恶”语境下对规范“定标权”的几点思考（上）——再与Laochan前辈商榷》的贴子（<a href="read.php?tid=16517">http://bbs.chinabidding& ... p;#46;php?tid=16517</a>）。笔者提出了这样一个主要观点：《招标投标法实施条例（草案）》五十五条中“使用国有资金或者国家融资的依法必须招标项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人”的规定，是对“国资项目”的“定标权”作出的必要规范，这样的规范具有正当性和合法性。并提出了以下几点个人思考： 一、对“定标权”的规范并非是对其“定标权”的剥夺二、“定标权”和公权力、私权利的关系三、等额选举理论可以作为规范“定标权”的参照系四、“黑恶”语境和不成熟市场，客观上要求规范 “定标权”今天，笔者把上次贴子中未阐述完的内容，继续贴出来，以作一家之言，并期各位业内专家、高手指正。主要标题如下：五、规范“定标权”是基于人性本恶制订的法条六、规范“定标权”对公共利益的一种保护，其目的是对更多私权利的保护七、规范“定标权”是“公权力”对“公权力”的监督和制衡八、规范“定标权”是公权力对全民所有的“私权利”的辅导性保护九、招投标活动的二重属性，决定了规范“定标权”的必要性十、定标权“三足鼎立”的制度设计是招标的倒退和社会资源的浪费结语：呼吁“定标权的”回归不如呼唤市场良知的回归<div style="BORDER-RIGHT: medium none; PADDING-RIGHT: 0cm; BORDER-TOP: medium none; PADDING-LEFT: 0cm; PADDING-BOTTOM: 1pt; BORDER-LEFT: medium none; PADDING-TOP: 0cm; BORDER-BOTTOM: windowtext 1pt solid; mso-border-bottom-alt: solid windowtext .75pt"><p class="MsoNormal" style="BORDER-RIGHT: medium none; PADDING-RIGHT: 0cm; BORDER-TOP: medium none; PADDING-LEFT: 0cm; PADDING-BOTTOM: 0cm; MARGIN: 0cm 0cm 0pt; BORDER-LEFT: medium none; TEXT-INDENT: 27.75pt; PADDING-TOP: 0cm; BORDER-BOTTOM: medium none; mso-border-bottom-alt: solid windowtext .75pt; mso-padding-alt: 0cm 0cm 1.0pt 0cm"> </div>前 言 任何问题的讨论和思考，都必须建立在适当的语境下进行，对“定标权”的讨论和思考，也不例外。笔者认为，对于“定标权”的讨论，特别是“国资项目”的“定标权”问题的讨论，更离不开当前招标投标的市场环境。较早前的是《暂行办法》颁布时，国家发改委负责人是这样表述：仍然不同程度地存在虚假招标、串通投标、非法转包和违法分包等失信违法行为。今年4月份，国家发改委法规司司长任珑同志曾表示，要重点解决围标串标、弄虚作假等当前招投标领域存在的突出问题。再早一点的是发改法规[2007]1399号文件中 “当前，工程建设招投标领域仍然是腐败行为的高发领域。” 的结论。这都是官方公开表述的招标投标市场环境中存在的严重问题。展开讨论之前，我们姑且称上述存在的问题为讨论“定标权”话题的“黑恶”语境吧（“黑恶”二字借用了gzztitc）贴的《招标黑幕：一种群体性堕落的范本》一文的用词）。在这样“黑恶”语境下，进行国资项目“定标权”问题的讨论，可以给人以更清晰的脉络。 〖本文观点〗 《招标投标法实施条例（征求意见稿）》五十五条中“使用国有资金或者国家融资的依法必须招标项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人”的规定，是对“国资项目”的“定标权”作出的必要规范，这样的规范具有正当性和合法性。 以下为笔者的几点思考，虽然这些思考比较杂乱，也或许并不成熟，但作为抛砖引玉，以期有更多的业内人士，就“定标权”问题的讨论，进行参与并深入展开。 ……（上半部分内容略，详见<a href="read.php?tid=16517">http://bbs.chinabidding& ... p;#46;php?tid=16517</a>（以下这下半部分内容）五、规范“定标权”是基于人性本恶制订的法条中国社会受传统儒家文化影响甚深，儒家主张人性本善。人性本善的思想不仅影响了一般的老百姓，而且深刻地影响了中国历史上的统治者，并且在今天仍然有很广阔的市场。主张“以礼治国”，“以德治国”的基本观点也是正确的，但如果忽视了“依法治国”的前提，恐怕也是无本之木的单相思了。而今的中国改革开放已经30年了，早已作出了市场取向和法治取向的改革。市场经济的规律，要求我们建立完善的交易法则和保护其交易法则有效执行的法律制度，那么制订法律制度，要基于什么样的人性论作为基础呢？美国宪法之父，清教徒汉弥尔顿（Alexander Hamilton）曾告诉美国公民：“（在考虑联邦宪法的权力配置时）我们应该假定每个人都是会拆烂污的瘪三，他的每一个行为，除了私利，别无目的。” 就是说，因为人性本恶的罪性，人人皆有了犯罪作恶的可能，所以必须要用制度来制约个人的权力，防止掌权者滥用权力。同样的道理，《草案》对国资项目的“定标权”的规范，也是从人性恶出发制订的。否则正如法谚所云：如果每个人都是天使，那么就不需要法律。再说得直白些，就是假定了国资项目的具有“定标权”的定标人都有作恶的能力（随意定标，滥用定标权），才产生了《草案》的第五十五条这样的规定。那么为什么非国资项目没有类似《草案》第五十五条那样的规定呢，其实也是基于人性本恶为基础的，为什么这样说呢，因为非国资项目的招标人的逐利本性（本能的利已本性）注定他会比国资项目的招标人作出更有利于其自身利益的定标选择，而且万一作出的不是有利于其本身的定标行为，造成的后果对其他人或公共利益也没有任何损失。六、规范“定标权”是对公共利益的一种保护，其目的是对更多私权利的保护国资项目的招标人，一般情况下都不是出资者，国资项目的资金性质，使得招标的项目，带有公共利益性质，对这样的项目的“定标权”作出一定的规范，其实是对“定标权”可能“被滥用”的一种预防，实质是一种保护公共利益的法律措施，或许有人会争议这种保护是损害了相对立的某种私有利益。那么笔者不禁要问，这种私有利益本质是什么呢？充其量也只是所谓的经营权中的一种，而这种权力并也没有被剥夺，只是被规范。况且，这种规范“定标权”也没有损害其经营权啊，就象规范某些国有企业不得从事某种经营行为一样，规范国企的经营行为难道也是剥夺了其经营权吗？《民法通则》第七条就有这样规定“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。” 另方面，企业经营权也是被股东授予的才能拥有的，从《公司法》角度，股东有权可以对经营权作出一定的限制和规定。那么国资项目的股东又是谁呢？应该是国家吧，国家对“定标权”作了一定的规范，是从股东角度对经营权的规范，与自主经营权并不矛盾，从经营权的授予角度看，也应该是合法的吧。我们可以夸大的想象一样：如果国资项目都可以象非国资项目那样，从候选人中随意确定中标人，那么我们干脆不要招标投标算了，我们可以继续进一步的“相信”那些国资项目招标人既然有从候选人中择优定标的能力，也就有能力不经招标而通过谈判择优选择中标人的本事，这样一类推的话，那不就乱了套啦。国资项目招标投标的交易规则最后就有可能被破坏，其最终结果损害的不仅是广大第一中标候选人的私权利了，最终损害的是全体招标投标交易活动参与者的私权利了。七、规范“定标权”是“公权力”对“公权力”的监督和制衡前几天发的文章上半部分，我好象提出过国资项目的“定标权”其实质并不是所谓的“私权利”而应该是被国资出资人授权代理的一种类似的“公权力”。在我的另一篇文章《用国家意志的“公权力”规范国资项目的“自主权”》中也提出了类似的观点。貌似属于企业经营自主权一部分的“定标权”，从整个招标交易活动场景看确定也是“私权利”的一种，但如果放在国资项目背景下，本质上是一种类似“公权力”的下放和授予。基于这样的理由，《草案》第五十五条，作出的对国资项目“定标权”的安排，就具有了正当性了，简单的说，就是上位“公权力”对下位“公权力”的监督和制衡了。由于目前国资监管法律法规的不健全，行使类似国资项目“定标权”那样的“公权力”的责任机制也并不完善，许多时候滥用这样的权力造成损失的，我们无法在事后追究其责任。从消极的角度来说，掌握国资项目“定标权”的人，具有易于滥用此“公权力”的可能,正如思想家孟德斯鸠在《论法的精神》中指出：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”那样。因此，作为一种法律制度的安排，从权力监督和制衡的角度看，也是有其必要性和正当性的，特别是在本文所说的“语境”之下。八、规范“定标权”是公权力对全民所有的“私权利”的辅导性保护从现代西方产权理论出发，从全民层次论述国有财产所有者必然缺位，因为法律规定的“全民所有”不过是“名义上的”,而其实是“形同虚设”的，因而，“全民所有”是不真实的。就真实的产权关系而言，国有财产并没有真正的所有者，全体国民并不能行使国有财产所有者的职能。即使有法律意义上的“国有资产所有者代表”，其概念也是带有虚拟性，而不能根本形成责权利平衡的约束和激励机制,相反却多了许多环节的代理关系，因此作为“全民所有”的“私权利”比其他“私权利”更容易被侵害。按照公共选择理论的解释，在公共选择的过程中，政治市场主体同样在追求自身利益的最大化。他们通常是以个人利益第一，集体利益第二，最后才是按国家利益的原则行事。政府官员常常希望通过预算规模最大化，为他提供获得薪水、额外所得、所在机构或职员的规模、社会声望、权利和地位等所有效用目标最大化的资源。而且，政府官员还经常与特殊利益集团合谋。为了获得政治或经济支持往往屈服于特殊利益集团的压力。这些集团通过捐款、游说、政治交易、寻租、贿赂等手段对政治家和政府官员施加影响，迫使他们做出、执行有益于这些集团的法规和政策。可以说，这些解释同样适用于作为特殊主体的国资项目“招标人”。在行使国资项目“定标权”过程中，他们的逆向选择和道德风险问题同样不可避免。基于上述“更容易被侵害”和“逆向选择风险”的存在可能，《草案》第五十五条对国资项目“定标权”作出规范，辅导招标人除了作出正向选择外，无逆向选择的可能，通过确定明确的规则，提高了定标的透明度，因而减少了定标行为选择的不确定性。这可以认为是对全民所有的“私权利”的辅导性保护。九、招投标的二重属性，决定了规范“定标权”的必要性<personname productid="余杭" />余杭</personname />教授曾经说过，招标投标活动的本质属性是竞争机制，但其竞争的属性，只有在“公平正义”的条件下，才能正常地体现出来。依笔者理解，是不是可以这样理解：本质属性是经济属性，即优胜劣汰的竞争和资源的优化配置；从属属性是社会属性，即维护“公平正义”的市场条件，包括目前热门的廉政和防腐功能。我们正处于社会转型时期，正致力于转变经济增长模式和培育新的经济增长点。同时，我们又在同腐败现象作艰苦持久的斗争。因此，在现阶段对于招标投标的社会属性的认可具有十分重要的现实意义。其实从世界范围看，专门把采购方式中的一种方式拉出来制订成法律的并不多，大部分国家都是制订政府采购法，他们仅仅规范的是在使用公共资金的采购行为，不会存在所谓剥夺国资项目“定标权”的争议。既然我们国家制订了单独的招标法，使用不同资金，设置不同的“定标权”也是正常的了。退一步说，如果这样的规定，目的仅仅是为了防止腐败，即从招投标的社会属性角度出发，在本文所说的“语境”下，对于社会和国家的进步也是值得的。无需再举多少触目惊心的例子，大家都知道，有国资项目在招标中存在着腐败，原因有许多，许多腐败案件都与对国资项目具体操作招标的个人权力缺乏监督约束、或者是自主权太多有关，特别是对国资项目一把手的监督非常难，一些已经制订的制度难以执行，或者执行、监督的成本太高，以致发挥不了作用。实践中许多部门和地方对此已经作了制度上的弥补，而《草案》第五十五条，再从法律上对“定标权”作出规范，更是对此前法律漏洞的弥补和完善，所谓“亡羊补牢,未为晚也”。通过这样的制度安排，明确界定了定标的权利边界，鼓励廉洁行为的出现，抑制引发腐败的权力的独断性。如果有人硬要把对“定标权的规范”说成是对“定标权的剥夺”，那么笔者认为这也是为防止腐败提供的制度上的正常成本开支，也是属于正常的招标投标属性之一。十、定标权“三足鼎立”是招标的倒退和社会资源的浪费首先，如果象Laochan前辈所建议的那样，把所谓的“定标权”交给国资项目招标人，就能从根本上解决目前招标投标活动中存在的问题吗？笔者认为是不可能的，因为这不是问题的症结所在。招标投标流于形式，乃至招标投标中存在的众多问题，究其原因其实和“定标权”无多大关系，有关系的倒是项目的资金性质所附带产生的不利因素有关，君不见许多国资项目的合同条款制订得马马虎虎、君不见许多国资项目的评标办法是粗制滥造的，许多时候招标人或许根本就不是项目业主（使用人），有的本身是临时机构，你能指望他们尽心负责地做好一个招标人吗？相反，私人投资的房产公司则要考虑得周全多了。也没听说私人投资的房产公司因为工程而产生腐败。这其中，可能体制因素占了大部分。有人说在中国不能过多讨论国有资金使用问题，因为一讨论就会往体制上讨论的方向滑动，而这样的讨论往往是很难掌握分寸。笔者就此打住。在此，笔者也顺便说一下<personname productid="唐广庆" />唐广庆</personname />先生的观点，他认为“由于招标人无定标权，因此也就不承担任何责任，招标出了问题，都是上级领导或地区领导的决定，而且又是集体决定，因此无人负责。所以投资体制不解决，招标人无定标权，是不可能解决当前招标投标存在的问题。”笔者也认为有失偏颇，笔者同意其中的 “投资体制不解决是不可能解决当前招标投标存在的问题。”，其实这个问题不解决，“定标权”可能永远只能象《草案》第五十五条规定的那样，体制是根啊。因此，把所谓“定标权”问题提高到一个事关中国招标投标的生死存亡的高度，笔者认为有点言过其实，或许到头不发现其实是根本就是个伪命题。。其次，Laochan前辈提出了一个定标权“三足鼎立”的方案。从制度设计方面看，笔者认为不无益处，但如果从社会成本方面看，恐怕也值得商榷。我打个比方吧：理论上，“评标委员会”评选的第一名可能并不是最优的，那么我们可以通过组建一个“定标委员会”进行制度救济，由该机构从中标候选人中选定中标人，但是，这个机构也有可能失误，那么我们可以继续设置一个“定标监督委员会”来进行制度救济，然后或许需要“最终定标委员会”确定中标人……n次后，理论上应该是无穷逼近那个事实上存在的“最佳中标人”了。但是，我们化费的成本和社会资源呢？招标的本意是这样的吗？一审、二审、三审和一局终裁都是合同争议的解决方法，为什么法律会规定一局终裁这样的原则，好象也是考虑社会成本吧。因此笔者认为，定标权“三足鼎立”是招标的倒退和社会资源的浪费。结语：呼吁“定标权的”回归不如呼唤市场良知的回归其实在任何一个国家，对于公共采购行为，政府都利用许多规则进行干预，政府和公众也都会监督的，因为这时采购人花的是国家和公众的钱；而对于非政府采购行为，就没必要干预了，采购人有权自由支配他们的资金，在正常的情况下，他们会尽量合理地使用他们的资金。如果我们面对目前招标投标活动中存在的诸多问题，无视市场环境和“黑恶语境”的存在，而一味呼吁“定标权”的回归，以为中国招标“一定就灵”，那不是理想主义者就是浪漫主义者了。国际上，招标投标经过200多来年的实践和发展。而在中国区区只有20多年的历史，几乎是伴随着中国市场经济的建立而建立的，市场经济尚未完善，想有理想的招标现状是比较困难的。正如初级阶段的称号需要保持较长时间一样，令各方完全满意的招标投标活动估计短时间内无法实现。除了各方争议的“定标权“，《招标投标》本身就值得有更多的争议，一部先天不足的法律，想诞生怎么完美的条例，可能性不大。因此，笔者提醒业内人士对《条例》不必过份乐观。中国招标既不会“一定就灵”（定标权），也不会“一例就灵”（实施条例）。中国招标有许多事值得等待，目前的诚信体系建设是不是一个突破口？咱们试目以待。诚信，那是招投标市场的良知，有良知就有希望。因此笔者认为，我们与其呼吁“定标权”的回归，不如呼唤市场良知的回归。（说明：贴子是随心所写，想到那里就写到那里，分节分段并不清晰，内容或许也显杂乱和啰嗦。好在只是在论坛上讨论，只要大概有了文意，应该不至影响讨论的展开的。如果由此，给你的阅读如果带来困难，咱先表歉意了，呵呵。最后，笔者衷心欢迎大家参与“定标权”的讨论，并对文中观点指出批评指正。）