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围绕“定标权”展开的种种博弈

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发表于 2008-3-3 11:11:14 |只看该作者 |倒序浏览

围绕“定标权”展开的种种博弈

——学习钱忠宝先生《论定标权的归属》的体会和联想 1 （思考与困惑29）

2008年2月，钱忠宝先生（网名laochan）发表了重要文章《论定标权的归属》，文章分析指出：

【由谁来确定中标人，即：定标权归谁？是中国招标最重要的一个问题。目前的现状是：有关招投标行政法规规定，由评标委员会定标或者是“随机抽取”中标人。这两种规定合法吗？合理吗？我们不难发现，这两种规定既不合法也不合理。】

钱先生从十个重要问题入手，详细分析了《招标投标法》的正确规定以及被违反的种种表现，呼吁回归招标投标法！由于内容涉及广泛，本人只能略谈学习体会一二。

钱先生指出：

【、《招标投标法》赋予招标人定标权

《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第四十条明确规定：“招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。” 《招标投标法》的上述规定清清楚楚地表明，由招标人确定中标人，即，定标权归招标人。而且，这个规定是没有附加条件的，即，不管企业的性质或资金性质，都应该执行这个规定。】（引文完）

本人学习理解：《招标投标法》的规定，不仅仅是合理的科学的，而且是相互连贯的。招标人，是提出项目（或者设备），进行招标的“人”（指的是法人或者其他组织，下同），是他，提出具体的（必要时经过政府部门批准）招标内容，技术要求和商务条件以及交货、完工和验收等等要求事项。也是他，负责组建评标委员会（必要时从政府部门的专家库里抽取专家）；还是他，要向政府主管部门提交有关的评标报告。……这一系列的任务或者责任，都是招标人必须完成的。如果，在此过程中，招标人只有“干活”的责任，没有任何“权利”和“权力”，他能够做好吗？

南开大学的何红峰教授曾经指出：

【从民法理论讲，招标作为一种采购方式，当事人有采用与否的权利时，当然也有选择具体操作的权利。对于不是必须招标的项目，当事人如何招标实质是如何签订合同，在程序上当事人只要约定了具体的步骤（或者一方提出步骤，另一方接受的），不会损害其他人的利益，法律没有干预的理由。因为采用招标与否的权利明显大于在招标中如何具体操作的权利，当事人有是否采用招标的大权利，却没有如何操作的小权利，这在逻辑上是不能成立的。】

我曾经写出自己对《招标投标法》的理解和认识，用通俗的话来说，就是：

【政府采购和国家推行的强制招投标，概括的讲，就是：要管住那些有权花国家的钱的人（多数是当官的，掌权的人），采取公开透明的招投标办法，推选一些老百姓中的“行家”帮助“把关”，找一些正直廉洁的人当中间公正，从而，让老百姓的（纳税人的）钱，花的合理、花的值！】（思考与困惑百姓话语谈招标系列之一《招标投标法主要应该管谁？》）

进一步的说：就是“政府主导；群众参与；专家咨询”；通过采购招标，政府部门可以做到按照市场经济的办法来管理；通过招标，招标人可以通过竞争来优选中标人，取得经济和效益的兼顾效果；通过招标投标，施工企业或者供应商，更加明白优胜劣败的道理，在市场竞争中，锻炼成长。……

然而，现实中的招标投标，远不是我想象的那样简单。

现实中的采购招标和投标，出现了不少违法违规的问题，正如laochan文中分析的那样。而“定标权”问题的法规上的不明确，不代表实际中没有定标权。我感到，这里似乎有一点“客大欺店，店大欺客”的现象。

一些地方或者部门，看到了在贯彻执行政府采购法和招标投标法过程中的某些问题，便对所有的招标人和投保人以及代理机构、评标专家等等，产生了不信任的想法。于是，他们制定了种种类似“紧箍咒”的管理办法，来制约。同时，他们不顾国家法律条文，另行制定文件，把一切权利都归自己，或者自己另行成立的某个机构。

目前，人们能够听到的，只有这样做的成绩；会不会有问题呢？没有人回答。我想，如果产生问题，自然不会大加宣传，自然找不到应该负责的人。……

使我感到痛心的。还在于不少这样做的人，不是那些贪污腐败分子，而是我们曾经尊敬的某些领导。他们剥夺了《招标投标法》赋予招标人的合法权利，还自以为是在维护国家和人民的利益……

在招标人需要对整个项目负责，而又被剥夺了“定标权”的情况下，是否所有的招标人都老老实实的听从吩咐呢？

我以为，这需要认真的分析。在中国“走过场”的招标投标中，还会有一部分招标投标，是招标人不服上级官僚主义的瞎指挥，采取“对策以应对政策”的结果。

一些领导，拼命指责招标人有“倾向性”。试问：现实生活中，哪个人没有一点自己的思考，没有自己的一点点倾向性？我所知道的世界银行采购招标，反对的是“歧视性”，是那些排斥其他合格投标人参与竞争的要求，是那些对投标人“起点”不平等对待的做法。

招标，是一种竞争方式。世界上，各种竞争方式都有其合理性。有广泛参与的；有必须大到一定入门条件方可参与的，还有类似“打擂台”方式的。我们不能说，设立的擂主，就是不公平。关键还在于你制定的“游戏规则”是否合理和公平。

招标人在项目准备过程中，或者在历史经历中，对某个或者某些供应商有更多的好感，那是正常的现象。招标人不应该排斥其他人参与竞争，也许他们做的更好；同理，其他人也不应该笼统指责招标人的选择，除非你知道招标人没有选择更好的……

现实中，招标人可以利用招标代理来达到自己的目的：首先，“如果你不能够达到招标结果是我们预想的，我就可以不委托你作招标代理。反正现在招标代理机构很多，有的是人想作，走程序的招标，也不是只有某一家才能做的”……

其次，招标人可以利用招标代理实现自己的目的：把招标的技术文件和商务资质条件，尽可能的写成只有心目中的那家能够做到，再找几家前来“陪标”。这种“内定”式的招标投标，可能大家不会不熟悉吧……

也许我的感觉和认识是错的；我深深地陷入矛盾之中：一些招标人为了维护自己合法的权利，竟不得不采取不很合法的手段？！真是一种悲哀啊！

当然，我并不赞同招标人偏向并明显的倾向某一家的做法。我略微接触过一些国际上的著名企业，有一家大型跨国公司，就自觉地利用“竞争”的原理处理问题。比如，他们选择设备供应商，就有意识的培养2－3家。在统一和明确标准后，两家供应商都积极认真的满足用户所需，无论是设备供货、备件供应乃至售后服务。该用户始终处于主动地位，避免了人们常说的“在一棵树上吊死”的问题。我觉得，这里面有一个先进的理念问题，值得我们企业领导和同仁们深思。

招标人和某个招标人“内定”后，还需要有人来帮助，否则，凑不够法定的投标家数，不能开标；于是，该投标人又得去找“朋友”帮忙。“串通”便可能在某些投标人之间产生……

本来，公开公平公正的招标，避免了私下交易，是实力的竞争。但是，在扭曲的市场面前，投标人可能需要更多的“公关”：从业主到招标代理到评表委员到监管部门……从而，“大腐败”，“小腐败”便处处可能存在并发生……

还有一些地方和部门，解决问题的政策是推广“抽签”。那就是把科学合理的办法，改成象“算命”一样“撞大运”的办法，是“求老天爷保佑”“上帝保佑”的做法。优者不能保证战胜劣者。暂时看起来也许问题不突出，长久下去，招标人不能选择好的建筑商、供应商，还会有继续招标的积极性吗？投标人还会有认真准备投标文件的积极性吗？“抽签”给出“招标”的前途在那里？！

中国的政府采购和法定的招标投标，都是公共采购的一个组成部分。在为了中国国家和人民整体利益的面前，我们的领导、我们的招标人和投标人、我们的集采中心和招标代理机构乃至评标专家和监管机构，没有根本利益的差别。“博弈”在这里发生，实在是一件令人不愉快之事。

回归《招标投标法》！！

回归“招标投标”的本来面目！！

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