注重严谨与细节——德国政府采购中的“工匠精神” 【转贴】

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注重严谨与细节——德国政府采购中的“工匠精神”



注重严谨与细节——德国政府采购中的“工匠精神”


原创 2016-04-01 Maria Brakalova 中国政府采购报

中国政府采购报
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■ Maria Brakalova

欧债危机以来，欧盟内部的权利结构发生了一系列变化，德国地位不断上升似乎已成为了不争的事实。去年八月，欧洲爆发的难民危机无不考验着欧盟区的凝聚力与价值观，当各个国家在危机面前持保守态度之时，“铁娘子”默克尔却义无反顾地表示，希望整个欧洲在处理进入欧盟国家的难民和移民问题上，都要行动起来，否则就是欧盟的失败。甚至在应对难民危机的细节上进行过深思，她提出将在临时安置所与建筑法规、公共采购规则的修改上寻求帮助。

在德国，政府采购有着悠久的历史，早在19世纪，德国就有关于政府采购方面的专门立法。20世纪以来，政府采购逐渐成为德国竞争政策的重要组成部分。1998年，德国第6次修订《德国反对限制竞争法》时，就增加了政府采购内容，详细规定了政府采购的原则、范围、程序以及救济机制。德国年平均采购规模超过2200亿美金，加入欧盟以后，德国政府采购受国内法律和欧盟法律的双重约束。在最新发布的《国际比较法律指南：公共采购2016》中，在以跨境视角调整欧盟各国国内政府采购立法框架时，德国国内的政府采购立法仍独居德式的严谨特色。

严谨苛刻的立法依据

德国的政府采购法主要针对欧洲公共合同，即对达到欧洲公共采购门槛价及以上采购项目合同做出明确规定，其法律依据核心是《德国反对限制竞争法》的第四部分内容，同时《德国政府采购合同规定》中的相应规定也可作为采购法的部分法律依据。在德国，不同的政府采购项目流程具体执行办法，通常参照《德国政府采购法》授权制定的相关规定要求执行，主要包括《政府采购公共工程规定》《政府采购商品与服务规定》《政府采购专业服务采购规定》。

在德国，交通、水务、能源方面的政府采购项目主要参照另外的《政府采购领域规定》执行；关系国防和国家安全的采购项目则由专门的《政府采购国防与安全规定》作出限定，同时受到《德国反对限制竞争法》第7章第99节“军需品供应”的约束；对于国防和安全方面的公共工程，还要遵照《政府采购公共工程规定》中的有关要求执行。

在德国，对于低于欧洲采购门槛价的政府采购合同则不受《德国反对限制竞争法》和《德国政府采购合同规定》约束，但要遵守德国联邦政府和地方政府相关预算法的约束。通常情况下，德国联邦政府和地方政府预算法会参照《政府采购公共工程规定》需要注意的是，如果采购项目涉及欧盟内部市场，则需要考虑欧盟基本法（如反歧视、透明和竞争三大基本原则）的有关规定。

德国几乎所有的地方政府都制定了自己的政府采购法规，在遵守外部规定（如与全体受雇劳动者达成协议、提供家庭友好的工作环境、男女平等的规定）前提下单独发挥作用。这些地方政府采购法规适用于欧盟采购门槛价以上或以下的所有产品。

《德国反对限制竞争法》第19条“禁止过度使用优势地位”和第20条“禁止歧视原则”都与政府采购息息相关。因此，采购项目在进入政府采购法庭立案程序前已经经过修正。此外，投标人还可以要求进入反垄断调查程序。需要指出的是，违反政府公共采购规定的采购行为，可能也同时违反了《反对不公平竞争法案》，投标人可因此获得通过申请该法案的裁定。

由于德国身为欧盟成员国，而欧盟又是世贸组织政府采购协定缔约国（GPA）的成员，因此德国也要遵守GPA的相关规定，相应地还要遵守《欧盟政府采购指令》中的欧盟门槛价符合GPA门槛价规定。因此，可以得出结论，高于欧盟门槛价的政府采购项目同样还要受到GPA的约束。

另一个相关的国际法律则是欧盟经济区（EEA）协定。EEA协定将包括德国在内的欧盟成员国、EEA和欧洲自由贸易协定（EFTA）中国家纳入了政府采购领域统一市场。

德国政府采购法旨在保障政府采购行为的透明、公平和充分竞争原则，三项核心原则均来源于欧盟的公共采购指令和欧盟条约。还有一些更为基本的规定，包括采购项目投标人权利与法律要求协调一致，考虑中等规模企业利益，投标者竞争力和实力，经济效益等等。这些德国政府采购法的基本原则和基础规定与《德国反对限制竞争法》中要求相符。

政府采购在德国的实际应用

《德国政府采购法》采购人中的公共部门，主要包括德国联邦政府和各级地方政府和机构，也包括下属的特别基金会，如大学、社会保险机构，养老基金机构等等。上述公共部门参与的一些团体和组织，也属于《德国政府采购法》的政府采购招标单位。

《德国政府采购法》采购单位还包括一些私营主体，这些私营主体提供非营利性的、满足一般公众需求的服务，并且主要由联邦政府和地方政府提供资金支持。私营的垃圾处理公司、地区发展公司、政府资助建立的足球俱乐部等等，都属于这一范畴内。

运营项目则涉及交通、水务和能源领域的私营主体，如果项目属于国家赋予的特殊独占经营权范围，或者项目运营由政府公共部门或政府下属企业主导，同样属于《德国政府采购法》采购招标单位中的私营主体范围。

私营主体如果接受政府部门或下属企业的资助，运营民用工程项目、修建亿元、体育场馆、休闲和娱乐设施、学校或政府办公大楼，如果资助金额占比50%以上，也属于《德国政府采购法》中的采购招标单位。

此外，《政府采购领域规定》涉及的主体以外，与政府部门和下属企业签订合约的私营主体，如果与第三方签署项目合同，也同样属于《德国政府采购法》适用的政府采购合同甲方。

《德国政府采购法》中的政府采购合同，一般指的是由合同缔约双方签署的有偿合同，合同内容为采购的物资、工程或服务，特许经营的工程和设计竞争合同属于服务合同。

按照欧盟价格门槛确定采购合同受到哪些政府采购法规约束十分必要。欧盟门槛价与《德国政府采购合同规定》、《政府采购领域规定》《政府采购国防与安全规定》有关，并且免征增值税。

目前德国的各类采购门槛价如下：公共工程合同：518.6万欧元；公共产品或服务合同：20.7万欧元；最高或较高级别的政府公共产品或服务采购合同：13.4万欧元；在交通、水务、能源、国防和安全领域公共产品和服务采购合同：41.4万欧元。

《德国政府采购法》中的公共工程特许经营项目，是指在工程建设过程中政府部门不支付酬劳，而是通过让渡工程修建完成后使用效益的一种采购项目。《政府采购公共工程规定》对超过欧盟门槛价的特许经营合同有相关规定，但大部分时候，这些项目按照低于欧盟采购门槛价的国内工程类特许经营项目进行管理。与《欧盟政府采购指令》相同，德国对服务类政府采购特许经营项目没有明确的定义和规定。然而，服务类特许经营项目合同仍然要遵守欧盟内部市场的公正、非歧视和竞争原则。

所有竞标者均要被平等对待

在德国境外，甚至在欧洲经济区外的供应商都可以自由参与德国政府采购项目的竞标。在这一点上，德国与欧盟其他成员国的做法不同，并非只选择“与欧盟签署自由贸易协定国家的供应商”。德国认为，这种基于地理位置或国籍选择合同对象，是一种对市场主体的歧视行为，有违《德国政府采购法》，特别是只考虑本土企业的招标行为是不能容忍的，所有的竞标者都要被平等的对待，保证他们拥有平等的权利。

在这个问题上存在的例外情形是，在《政府采购领域规定》涉及的领域中，当竞标单位提供的产品中超过50%以上来自于非欧洲经济区的合同方或未签署任何双边共同市场准入协议的国家，招标单位可以拒绝这样的竞标协议。

按照《政府采购商品与服务规定》规定，公共产品和服务采购项目要签订框架协议，以保证正式合同能够在一定期限内，按照确定的价格顺利签署。在框架协议中，采购项目的产品或服务数量不必完全确定，但是要尽可能精确。在同一政府采购项目合同中，缔约方只得签署一个框架协议。一般情况下，政府采购框架协议的最长期限为四年。如果框架协议的乙方只有一家单位，最终合同则要按照框架合同执行。在签署最终合同之前，招标方可以要求与框架协议乙方以书面形式进行磋商，要求其完成合同投标。如果框架协议乙方为多家单位，至少要有三家以上的单位满足框架协议和招标标准。如果合同乙方能够满足框架协议的所有条件，则可直接签署合约。如果框架协议条件不能完全满足，则要通过竞争的方式，择优选择最近进框架协议要求的合同一方签署协议。

对于涉及国防和安全的领域，也存在类似的框架协议要求，有所区别的是，根据《政府采购国防与安全规定》要求，国防和安全的政府采购项目框架协议最长时限为7年；《政府采购领域规定》的政府采购项目的框架协议要比《政府采购商品与服务规定》的有关规定简单不少，例如，框架协议中对于时限没有做出要求；而对于《政府采购公共工程规定》和《政府采购专业服务规定》的政府公共工程和专业服务采购项目，是否需要签署框架协议尚无定论，学者和政府采购法庭还存在不小的争论。

（作者系德同律师事务所法律顾问 惠梦编译）

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