实践中《招标法》、《采购法》两法冲突的再思考

zzj0102

　　日前，又有网友提出《招标法》和《采购法》管辖冲突的问题，本人曾试着对此问题进行了思考和梳理，现将有关观点汇总后重发新帖。由于本人学识所限，文中观点定有谬误和不足之处，欢迎各位前辈、广大网友不吝赐教。

一、关于工程招标管辖

　　《政府采购法》第四条 政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。

　　因此，对于工程招标，不存在两法重复管辖的问题。很明确，就是适用招标法。

二、关于货物和服务招标管辖

    关于货物和服务招标，确实存在着两法双重管辖的问题。当年现代沃尔状告财政部事件，就是一个十分典型的例子。

　　区分货物招标的适用管辖，应该首先区分是工程货物还是政府采购货物。如果是工程货物，应该适用招法体系的七部委令中的《工程建设项目货物招标投标办法》，工程货物的定义是：指与工程建设项目有关的重要设备、材料等。但这个定义其实还是不怎么明确，模糊的地方就是什么货物才能称得上是与工程建设项目有关的重要设备和材料。即将出台的《招标法实施条例》对此进行了明确，在征求意见稿第三条中规定，与工程有关的货物，是指构成工程永久组成部分，且为实现工程基本功能所不可或缺的设备、材料等。
　　在政府采购实践中，为区别工程货物，通常会贯以“政府采购货物”的字样。

　　关于服务招标的适用管辖，招法体系似乎只有国家计委八部委等发布的《工程建设项目勘察设计招标投标办法 》和水利部制定的《水利工程建设项目监理招标投标管理办法》，按照特殊规定大于一般规定的原则，上述工程服务的招标，应该适用上述有关规定。其他服务要归《采购法》管辖。
　　但是这里又有个问题，对于其他与工程相关的服务怎么办呢？比如项目规划咨询、前期可研、项目管理、水利以外的其他类型的监理招标，也应划归《招法》体系管辖，但又没有相应的法律规定。据我了解，在实践中,这类与工程有关的服务招标，基本上都参照《招法》系列的有关规定进行操作，但法律依据似乎有点不足。
　　行将出台的《招标法实施条例》对此也作了专门规定，征求意见稿在第三条把工程以及与工程有关的货物和服务都纳入工程建设项目的范畴，还明确了与工程有关的服务的定义：是指为完成工程所必须的勘察、设计、监理、可行性研究、科学研究等。

　　综前所述，似乎可以这么认为，与工程有关的货物和服务，可归《招法》体系管辖；其他性质货物和服务，可归《采购法》体系管辖。

三、《招标法实施条例》和《采购法实施条例》依然不能解决两法冲突问题


　　看了两个《实施条例》的征求意见稿，总体感觉两实施条例出台以后，依然不能解决两法的冲突问题，管辖重复问题不但没有得到解决，而且似乎还有加重趋势，这和部门利益之争不无关系。从长远来看，要从根本上解决两法的冲突问题，我们需要一部能整合上述两法的《公共采购法》。

carllau

哎，其实说实话，货物类的我这里都很少有机会能接触到，全部集中在政府采购中心统一采购，采购法到底该如何用好它，我的心得体会还比较少，但是上面还是一直提倡开放政府采购，以后总有机会要接触到的，
怎样学好掌握好用好采购法也非常值得我们警惕啊，

phidix

《政府采购法》第四条 政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。

难道政府采购非工程招标投标不适用招标投标法？
难道政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法，就不适用政府采购法？

zzj0102

引用第2楼phidix于2010-03-03 10:58发表的  :
《政府采购法》第四条 政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。

难道政府采购非工程招标投标不适用招标投标法？
难道政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法，就不适用政府采购法？

按照采购法的规定,应该这么理解.

月之江

理解能力每个人专家或者教授都是不同的，所以文字游戏还是按照常规的来处理好了。

zzj0102

引用第4楼月之江于2010-03-04 09:35发表的  :
理解能力每个人专家或者教授都是不同的，所以文字游戏还是按照常规的来处理好了。

　　有个看法想和楼上的探讨一下：

　　法律的明文规定，不能叫做文字游戏。
　　对于一些有争议或者比较难以理解的法律条文，最有权威的是立法解释、司法解释和法理解释。
　　对于上述解释还未涉及到的某些争议条文，每个人理解能力和认识角度固然有不一样，但是有一个约定俗成的评判标准，就是所作出的解释，起码要能让大多数人信服，或者能得到绝大多数人的认可。

carllau

其实zzj0102已经说得比较明确了，，
我再帮他补充一下，
采购法第四条政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。
这里有政府采购工程，和进行招标投标的两个要求，
第一非政府采购工程， 本来就不包括在采购法内，
本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。
非政府采购工程， 不包括在采购法内，但是，是否需要招标，招投标法仍有明确规定，
第二，进行招标投标的政府采购工程，才适用招投标法，
采购法第二十六条政府采购采用以下方式：
     （一）公开招标；
     （二）邀请招标；
     （三）竞争性谈判；
     （四）单一来源采购；
     （五）询价；
     （六）国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。
    公开招标应作为政府采购的主要采购方式。
那么，不需要招标的政采工程，仍然适用采购法，
采购法第二十七条采购人采购货物或者服务应当采用公开招标方式的，其具体数额标准，属于中央预算的政府采购项目，由国务院规定；属于地方预算的政府采购项目，由省、自治区、 直辖市人民政府规定；因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准。
第二十八条采购人不得将应当以公开招标方式采购的货物或者服务化整为零或者以其他任何方式规避公开招标采购。
第三十四条货物或者服务项目采取邀请招标方式采购的，采购人应当从符合相应资格条 件的供应商中，通过随机方式选择三家以上的供应商，并向其发出投标邀请书。
第三十五条货物和服务项目实行招标方式采购的，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，不得少于二十日。
采购法里面已经很明显的把需要招标的政府采购工程给单独剔除掉了，
这也印证了采购法第四条，仔细阅读采购法，我们就能发现，其实采购法针对政府采购工程类，都在采购法里有所回避，而单独强调货物或者服务项目，有意识的交给招投标法来解释，
因此两法应该是互相呼应的，

xiangzichina

分析的不错,另外,货物招标办法不是全国人大的

zzj0102

引用第6楼carllau于2010-03-05 10:53发表的  :
其实zzj0102已经说得比较明确了，，
我再帮他补充一下，
采购法第四条政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。
这里有政府采购工程，和进行招标投标的两个要求，
第一非政府采购工程， 本来就不包括在采购法内，
.......

carllau先生分析得很到位，很精辟，本人拜读并学习了。非常支持 carllau先生的观点！

zzj0102

　　其实本人的观点可以归纳为如下三点：
　　１、工程项目施工招标，归《招标投标法》体系管辖；
　　２、工程货物招标，归《招标投标法》体系管辖；政府采购货物，归《采购法》体系管辖；
　　３、与工程有关的服务，可归《招标投标法》体系管辖；其他性质的服务，归《采购法》体系管辖。