转发：谷辽海六招点破供应商投诉迷津

紫丁香

近来论坛热议王家林与谷辽海的争议，但是在论坛找不到谷律师的原文，因此发一下，以便参考

来源：中国财经报 作者：谷辽海
　　针对供应商投诉争议和财政部门败诉案件增多的趋势，如何有效处理投诉案件已经成为摆在各级财政部门面前的一道难题

　　【指点迷津·1】　

　　能直接到法院讨说法吗　

　　-供应商在政府采购过程中发生纠纷，可以向行政主管部门投诉，也可以依据民事法律的规定，直接向法院提起民事诉讼　

　　表现 诉讼的前置程序是指政府采购当事人依据法律规定向人民法院提起诉讼之前不得不经过的程序，即必须首先经过的行政程序，法院才受理争议案件。根据现行立法，政府采购合同被认定为民事合同。

　　实践中，不论是各级财政部门还是各级人民法院，通常都认为政府采购争议案件必须由财政部门处理后，当事人才能向法院提出诉讼。近几年来，各地法院不受理政府采购民事争议的现象非常普遍，几乎均以不属于法院受理民事诉讼范围为由，将供应商挡在法院大门之外。而各级财政部门也理所当然地全盘接纳了政府采购争议案件。由此而来，本来可以由法院处理的案件现在却蜂拥到各级财政部门。

　　剖析 剖析其根源，还是我国立法缺陷。而实践部门的做法则有悖于现行法律规定。供应商在政府采购过程中发生纠纷，可以向行政主管部门投诉，也可以依据民事法律的规定，直接向法院提起民事诉讼。因为供应商直接向法院提起诉讼的只能是属于民事诉讼案件，不可能属于行政诉讼案件。不论是政府采购法(以下称新法)还是招标投标法(以下称旧法)，赋予供应商在救济程序中的法律规定均属于任意性法律规范，而非强制性法律规范，通过怎样的方式保护自己的合法权益，选择什么样的途径进行法律救济，这些权利完全属于供应商。不论是财政部门还是法院，均无权剥夺供应商寻求救济的途径。

　　结论 笔者认为，倘若财政部门将投诉案件适当予以分流，势必会减少受案数量。财政部门接到投诉案件后，可以告诉供应商享有多元的救济途径，但不能拒绝接受投诉。　

　　【指点迷津·2】

　　两部法律究竟听谁的

　　-必须遵循我国立法法所规定的新法优于旧法的原则来处理投诉案件

　　表现 我们稍稍留意一下就会发现，各级财政部门在处理招标投标争议案件时，往往会同时适用招标投标法和政府采购法的规定，对违法事实进行认定和处理。倘若存在这种情形，一旦进入行政诉讼程序，财政部门会面临败诉的可能。

　　为此，财政部门适用我国招标投标法第32条、第50条、第53条以及政府采购法第72条、第77条的规定，对投标供应商处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在1至3年内禁止参加政府采购活动。

　　剖析 大家认真看一下财政部门所做的行政处罚决定就会发现，两部法律的处罚标准截然不同。旧法规定的串标是在情节严重的时候才会被处以一定期限的禁止交易，而新法是不管情节是否严重，只要违法事实清楚，都将被禁止交易1至3年、罚款及黑名单，3项行政处罚内容是同时进行的。旧法还规定，情节严重的，取消其1年至2年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照，显然也是不同于新法规定的内容。另外，对同一违法行为，法律对招标公司和投标供应商的处罚内容也是不一致。立法的这种规定严重违反了公平原则，如果财政部门同时适用两部法律条款，在诉讼中就会进入两难境地，最终会承担不利的诉讼后果。　

　　结论 财政部门如何化解在法律适用时的矛盾呢？这里必须遵循我国立法法所规定的新法优于旧法的原则来处理投诉案件。如果旧法没有明确规定的，财政部门才可以援引旧法的内容。在新旧两部法律都没有规定的情况下，财政部门才能援引相关的行政规章来处理案件。

　　【指点迷津·3】

　　举证责任能转嫁吗

　　-行政诉讼中，举证责任不是由政府采购当事人来承担的，而是由被告行政机关承担举证责任

　　表现 笔者接触到许多政府采购投诉案件，各级财政部门都是遵循我国民事诉讼法所规定的谁主张谁举证民事法律原则，以及举证责任推定的相关司法解释。这是不符合我国行政法律相关规定的。在我国民事诉讼法、行政诉讼法、刑事诉讼法这三大诉讼法中，对于举证责任的法律规定有较大不同。在行政诉讼中，强调行政机关的举证责任，行政主体对违法行为所实施的具体行政行为如果没有相应证据的，则推定行政机关的行政行为没有事实和法律根据，具体行政行为将被撤销。在民事诉讼中，强调当事人举证，也就是谁主张谁举证，即我国民事诉讼法第64条所规定的当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。倘若当事人没有证据的，则将承担败诉的责任。我国民事诉讼法没有明确规定证据推定制度，但证据推定是国际惯例和运用国际司法通用的证据规则，是涉外审判的原则之一。最高人民法院关于民事诉讼的司法解释第75条规定，根据法律规定或已知事实，能推定出的另一事实，当事人无须举证。

　　剖析 根据司法解释，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。这里规定是一方有证据证明对方拥有某方面证据但无正当理由拒不提供的情形下，对提出证据主张一方相关主张的判断。这就是证据推定规则。即推定提出该证据内容不利于证据持有人的主张成立。这些年来，各级财政部门处理许多采购争议案件也是运用了前述举证原则和证据推定规则。

　　结论 笔者认为，政府采购行政执法案件中的这种事实推定是经不起行政诉讼检验的。因为行政诉讼中，举证责任不是由政府采购当事人来承担的，而是由被告行政机关承担举证责任。所谓举证责任，是指当事入对于诉讼中所主张的案件事实，应当提供证据加以证明的责任；同时指在诉讼结束之时，如果案件事实仍处于真伪不明的状态，应当由该当事人承担败诉或不利的诉讼后果的责任。行政诉讼中的举证责任由被告承担，是一项基本原则，行政主体对作出的具体行政行为负有举证责任，是指在行政诉讼中，被告应举出自己作出具体行政行为时所依据的事实和规范性文件，以证实其具体行政行为的合法性，否则就有可能承担败诉责任。

　　【指点迷津·4】

　　工程采购投诉能一推了之吗

　　-财政部门不受理工程投诉案件，很容易遭遇行政不作为的诉讼案件

　　表现 实践中，财政部门对工程的投诉案件往往不予以受理。原因是我国存在着两部法律，《政府采购法》第4条有明确规定，政府采购工程进行招标投标的，适用《招标投标法》规定。从笔者接触到的采购争议来看，近两年，投标供应商对工程采购的投诉案件明显增多，其缘由是我国没有排除政府采购法对工程的管辖。与此同时，工程这项内容也不属于每年的集中采购目录所编制和公布的范围，而达到限额标准以上的工程，各地和各部门的做法也是参差不齐。

　　剖析 按照新法规定，各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。根据法律的授权，我国从财政部到各省、市财政厅局先后都设立了政府采购管理处，在全国形成了政府采购市场的统一监管体系，开始对公共消费市场行使法律所赋予的国家行政权力，履行相应的法定职责。从中央到地方，各级国家机关、事业单位、社会团体等政府采购当事人开始成为被管理的行政相对人。旧法没有通过法定的方式明确授权对公共消费领域进行统一监管的组织，因此，旧法也就没有明确规定工程招标投标的相关监督部门，而有关的红头文件又不能与新法相抗衡。

　　结论 由于新法明确规定了政府采购市场的主管机关，突破了旧法监督机制所存在的严重缺位状态。因此，倘若财政部门不受理工程投诉案件，很容易遭遇行政不作为的诉讼。然而，各级财政部门查处政府采购违法行为的阻力较大，有关部门缺乏相互理解和彼此配合，这给财政部门提出了难题。

　　【指点迷津·5】

　　执法中听证程序用过吗

　　-赋予政府采购行政管理相对人的听证权，有利于查明案件事实，减少行政复议和行政诉讼，促进依法行政和自觉守法

　　表现 政府采购行政执法听证程序，是指政府采购行政监督管理部门依照我国政府采购法和行政处罚法等法律的有关规定，对行政相对人做出较大数额的罚款、禁止交易、吊销许可证或者执照等行政处罚决定之前，指派专人听取案件调查人员和当事人对案件事实、处罚理由以及适用的法律依据所作的陈述、质证和辩驳的程序。然而，法律实施4年多来，几乎所有的政府采购案件都没有纳入行政处罚法所规定的听证程序。

　　剖析 《行政处罚法》所设定的听证程序是一项非常重要的法律制度，但作为政府采购行政执法主体的财政管理部门，对供应商或采购主体所实施的行政处罚几乎都没有经过听证程序。

　　其原因可能有两方面，一是政府采购的监督管理部门刚刚接触到政府采购行政案件，尚未完全熟悉我国政府采购法的内容和行政执法程序；二是政府采购法立法时还没有注意到此类案件的听证意义，国家财政部颁布实施的有关政府采购的行政规章均没有将听证程序纳入各级财政机关政府采购行政执法中。在政府采购违法案件中，一旦供应商的违法事实成立，必须同时被处以3种处罚，这是非常严重的行政处罚，直接影响到供应商的生存和发展。倘若不赋予相对人在行政执法过程中的救济权，则有悖于我国行政处罚法的立法精神。

　　结论 依照《政府采购法》法律责任这一章节的内容，政府采购当事人在许多情形下所遭遇的是数项行政处罚种类共同并处。在此情形下，应该赋予政府采购行政管理相对人的听证权。实施听证制度有利于控制行政主体滥用行政权力和及时避免发生违法行政行为，是行政执法程序中的核心制度。就我国各级政府采购活动的监管机关来说，应该关注一下行政处罚法的听证制度。听证制度的设立，对政府采购行政主管部门来说，有利于查明案件事实、正确适用法律、改善与当事人之间的关系，从而减少和防止错误的行政处罚，减少行政复议和行政诉讼，促进依法行政和自觉守法。

　　【指点迷津·6】

　　投诉处理决定规范吗

　　-投诉处理决定应该针对投诉事项进行条分缕析、深入论证，有的放矢，阐明事理

　　表现 从笔者分析的众多政府采购投诉处理决定的内容来看，政府采购执法队伍的法律素质有待提高，许多投诉处理决定认定违法事实不知如何援引法律，不懂行政执法程序，投诉处理决定书参差不齐。法律实施4年多来，从中央到地方，各级财政部门处理了大量的政府采购投诉案件。然而，目前的政府采购投诉处理决定五花八门，带有普遍性的问题，不是“缺斤少两”，就是轻描淡写，必备要件残缺不全，很少将投诉意见和争议焦点全面反映在投诉处理决定中，我们几乎看不到行政主体运用证据和法律，对投诉意见逐一进行阐述、肯定和否定。

　　剖析 投诉处理决定作为具体行政行为，所具有的法律特征是：第一，行政机关对与政府采购行政管理相关的民事纠纷作出行政裁决。需要说明的是，该民事纠纷与政府采购合同的履行无关，但与政府采购行政管理活动密切相关，主要是采购主体与供应商在合同缔结过程中所发生的争议。由于现行法律明确将政府采购合同确定为民事合同，故政府采购当事人之间的争议应该属于民事纠纷，合同签订后，履行过程中所发生的争议应该适用《合同法》，故这里也就排除了行政主管的范围，而应由法院或仲裁机构处理；但在书面合同签署之前，缔结过程中所发生的争议应属于财政机关处理。第二，各级财政部门是政府采购活动争议行使管辖权的行政主体。第三，行政裁决是各级财政部门行使行政裁决权的活动，一旦作出投诉处理决定即具有公定力、确定力、拘束力、执行力等法律效力。不管纠纷当事人是否同意或者是否承认，都不会影响投诉处理决定所应有的法律效力。对此，相对人如果不服的，只能申请行政复议或提出行政诉讼。由于投诉处理决定是一种可诉的具体行政行为，为了经得起司法审查，行政主体所实施的投诉处理决定应该具备相应的内容和形式要件，必须符合一定的要求。

　　结论 总之，投诉处理决定应该针对投诉事项进行条分缕析、深入论证，有的放矢，阐明事理。所阐述的理由，论点和论据之间应该自然衔接，合乎事理，恰如其分，使事实和理由相一致，结构严谨清晰，表达准确，说服力强，令人信服。

　　(本文作者谷辽海：中国经济体制改革研究会首席法律顾问、中央国家机关政府采购中心顾问、北京市辽海律师事务所高级律师）

心心向荣

高老师以前发过哦
http://bbs.chinabidding.com/read ... eyword=%C1%F9%D5%D0

紫丁香

谢谢给出链接，原来还搜不到