《政府采购法实施条例》是在法律框架下的发展创新 朱晋华 陈川生 【转贴】

gzztitc

《政府采购法实施条例》是在法律框架下的发展创新


《政府采购法实施条例》是在法律框架下的发展创新

2015-05-04 朱晋华 陈川生   中国政府采购杂志




中国政府采购杂志
微信号 cgpchina
功能介绍 财政部指定的政府采购信息发布媒体，由财政部主管、经济科学出版社主办，接受财政部政府采购管理办公室的政策与业务指导，以指导宣传、服务政府采购工作，搭建政府采购信息交流平台为宗旨。
《政府采购法实施条例》（以下简称《条例》）的颁布实施，是顺应经济社会发展和深化政府采购制度改革的客观需要，是在政府采购法制建设中实现的重大立法进步。
《条例》体现政府改革开放简政放权的总体思路

一是以“问题导向”为基点统一法制。


《政府采购法》实施以来，在我国政府采购规模逐年扩大、取得显著成绩的同时，实践中的矛盾与问题也日渐凸显。在政府采购操作过程中，各类采购因地区、项目、时间、需求各异，全国情况复杂，采购部门和代理机构对法律、操作程序解释各不相同。与此同时，国家科学治理体系尚未形成，整个社会环境不佳，许多新兴矛盾无法解决。以问题解决为导向的行政法规的出台，使得统一法制成为当前政府采购领域关注的焦点。


法律体现国家意志，《条例》遵循国家继续把简政放权、放管结合作为改革的重头戏的执政理念，通过《条例》对法律的解释、细化、补充完善体现国家全面深化改革的积极思维。 《条例》针对性地对实践中亟需解决的问题出台有效对策，如政府采购中工程建设项目的法律适用、财政性资金的解读、招标代理机构的管理、政府采购程序规则的细化、评标专家的管理、补充完善行政监督。


统一法制是对政府采购领域和所有相关部门的整体治理，并从根源上为整体、彻底地解决政府采购存在的问题，创造一个坚实的法制基础和环境。


二是以“结果导向”体现政策目标。


政府采购的立法宗旨有三个重要的目标。第一，要正确处理经济活动中公平和效率的关系。第二，有助于实现国家的经济和社会发展政策目标。第三，促进廉政建设。其中后两条不属于《招标投标法》立法宗旨范畴。


政府采购在以制度因素促进资金节约、物有所值的基础上，也以其批量、集中采购为主的形式，带来了特定的政策调节功能。
《条例》通过一系列具体和尽量细化的规则规定，完善了制定采购需求标准、预留采购份额、价格评审优惠、优先采购等措施，有望更好地实现节约资源、保护环境、促进中
小企业发展等目标。


依据《立法法》的规定，行政法规可以为执行法律的规定需要制定行政法规的事项，其中包括可以为执行法律创设新的法律责任（限制人身自由的除外），规定行政处罚和应当受到惩罚的违法行为（政府部门规章和规范性文件不可以创设新的法律责任）。因此，《条例 》在法律责任方面单独设立一章作出了十二条规定，这将极大地改善《政府采购法》的执行力和约束力，提高政府采购法律秩序的保障水平。维护政府采购法律秩序是《政府采购法》的重要内容，同时把促进廉政建设落到实处。


三是以信息披露为手段规范市场。


针对政府采购法人主体属于公法人或公益法人的属性，发达国家大多以信息披露为主要手段对公共采购实施监督。多年的实践证明，对于采购这种微观经济活动的管制靠行政监督往往成本很高但效果不甚了了。发挥社会监督的重要作用才是有效可靠的途径。


借鉴国外经验，《条例》通过信息披露即全过程信息公开实现阳光采购。这种公开包括：一是采购信息公开；二是采购方式、评审方式和标准等公开。三是中标和成交结果等公开；四是采购合同公开；五是投诉处理结果公开。 通过上述规定提高政府采购的透明度，加强社会监督并规范市场。

《条例》是法律既有规定的延伸和具体化

《条例》严格按照上位法的规则进行延伸和具体化，表现为：


一是对现有法律条款的解释。


《条例》对现有法条的解释有14条，这些条款有些是对《政府采购法》规则定义的解释，如第二条财政性资金，对于该定义的解释涉及政府采购适用范围，因此，对其作出准确的解释非常重要；有些条款是对法条模糊定义的具体化解释，如第十九条对重大违法记录的表现形式做了明确规定；又比如对于供应商的询问，《政府采购法》第五十一条规定采购人应当及时作出答复，《条例》第五十二条对“及时”做了解释，即“应当在三个工作日内”。


二是对有关条款已有规定进行细化。


《条例》对现有法律条款的细化共有10条。 所谓细化就是原有法规已经有概括性规定，但不够具体或者内容不明晰。 如法律第九条规定政府采购应有助于实现社会政策目标，《条例》第六条细化为“通过制定采购需求标准、预留采购份额、价格评审优惠、优先采购等措施，”实现其目标；如法律第二十条规定了采购人和代理机构签订代理合同，《条例》第十六条对代理合同的内容和履行义务做了规定。类似条款还涉及回避条款、编制投标文件时间、非招标方式批准程序、质疑答复、监督部门工作等。


三是依据法律规定的原则进行必要的补充。


所谓补充是法律对此没有规定或仅有原则，《条例》依据其立法原则增加的相应规定。 如《条例》增加了采购程序中关于投标保证金、履约保证金的规定；增加了电子招标、电子形式归档的规定；补充了拒绝签订合同可以重新招标的规定等共52条。
依据章节划分，第一章总则补充1条，第二章当事人补充7条，第三章采购方式补充了3条，第四章采购程序补充了15条，第五章采购合同补充了5条，第六章质疑投诉补充了5条，第七章法律责任补充了15条，第八章附则补充了1条。


从中可以看出重点是对采购程序和法律责任的补充。

《条例》在法律框架下发展创新

《政府采购法》以“阳光采购”与市场公平竞争机制对接，优化相关制度安排，铲除“吃回扣”等分散采购中容易发生腐败行为的土壤，形成加强监督管理和提升政府采购资金绩效的长效机制。 实践证明，仅通过集中采购这种方法并不能解决腐败的问题，《条例》在法律框架下发展创新。


一是对政府采购全方位管制。


《条例》在补充完善采购方法、程序的同时重点对采购需求和合同履行的管制进行创新补充。 有专家认为科学合理确定采购需求是政府采购的灵魂，对合同履行的监管和业绩考核是规范政府采购的利器。


《条例》在需求提出、需求说明、需求论证、需求控制、需求确立等多个层面做出了创新规定。


采购需求是否能够得到满足由最终成果——合同的履行予以体现。《政府采购法》要求公布政府采购结果，但并未要求公开政府采购合同，公众对未中标或者成交的供应商无法了解政府采购合同的全部内容，无法有效监督政府采购结果。实践中，存在采购人与供应商通过变更合同逃避监管和监督的情况。《条例》要求公布合同（保密除外）大大提高了政府采购信息透明度，强化了公众对政府采购的监督。


二是对评标专家管理的创新。


评标制度不够完善一直是业内专家和社会公众对此颇有微词的环节，核心是权利义务不对等。
对此，虽然法律没有具体规定，但《条例》在法律框架下对政府采购评审专家的入库、抽取、评审、处罚、退出等环节作了全面补充：其中强化对评审专家的失信惩戒（第六十三条）；针对评审专家不同违法行为的性质，打破终身制，区别设定相应的法律责任，（第七十五条）属于制度创新，从制度上尽可能堵塞政府采购寻租空间。但在具体的专家选拔、培训、抽取、使用、共享、轮换等方面，现实中还需要做更多细致的和创新性的工作。


三是监督检查和法律责任具体明确。


《条例》在第七章监督检查章节中补充了5条，在第八章相关法律责任12条中补充内容有10条。这将极大地改善《政府采购法》的执行力和约束力，提高政府采购法律秩序的保障水平。维护政府采购法律秩序是《政府采购法》的重要内容。
法律责任补充的内容有以下方面：


第一，明确了《政府采购法》笼统规定的应予罚款的具体数量限额； 第二，在《政府采购法》规定的法律责任下设立新的违法行为或者行为的新情形；第三，对《政府采购
法》规定的违法行为增加新的处理办法，以完善《政府采购法》的规定；第四，新设立了五个法律责任条款。


本《条例》法律责任包括行政法上的责任、刑事责任和民事责任，以行政法的责任为主。根据1996年《行政处罚法》关于设定行政处罚的规定，行政处罚分为七种：警告、罚款、没收违法所得和非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证和执照、行政拘留和法律、行政法规规定的其他行政处罚。行政法规规定的行政处罚将得到刑事法律、地方性法规和政府规章的支持；行政法规规定的民事责任，为当事人主张民事权益提供依据。所以行政法规在维护行政法律制度方面有非常重要的作用。


上述二、三、四方面都属于制度创新。

采编部电话：010-68580916
投稿邮箱：cgpm@vip.sina.com
发行部电话：010-68585928