构筑责任体系 建设法治采购 【转贴】

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构筑责任体系 建设法治采购



构筑责任体系 建设法治采购


2015-09-16 周上钦 中国政府采购杂志


中国政府采购杂志
微信号 cgpchina
功能介绍 财政部指定的政府采购信息发布媒体，由财政部主管、经济科学出版社主办，接受财政部政府采购管理办公室的政策与业务指导，以指导宣传、服务政府采购工作，搭建政府采购信息交流平台为宗旨。

政府采购是财政支出管理的三驾马车之一，建立起比较完善、健全的政府采购法律制度是建立法治政府的重要基础工作。《政府采购法》自2003年1月1日实施以来，对规范政府采购行为、提高政府采购资金使用效益，促进廉政建设发挥了重要作用。实施十多年以来，政府采购的实践不断推进，政府采购改革不断深入，政府采购规范不断扩大。但是政府采购活动也出现了“天价采购”、质量不高、效率低下等问题，有必要制定出台配套行政法规，细化法律规定，充实完善政府采购制度，把政府投资等公共行政纳入法治框架，建立和保护行政法律秩序。


2015年3月1日起实施的《中华人民共和国政府采购法实施条例》(以下简称《条例》)，是更好地实施《政府采购法》，落实党的十八大、十八届三中、四中全会要求，进一步深化改革的一项重要内容，将有力地推动我国政府采购事业迈出新的坚实步伐，促进政府采购规范化、法制化和透明化，构建规范透明、公平竞争、监督到位、严格问责的政府采购工作机制，实现“法治政府采购”。

一、划定“楚河汉界”，构建责任体系

党的十八届四中全会《决定》强调，“必须以规范和约束公权力为重点加大监督力度，做到有权必有责，用权要监督，违法必追究。”根据十八届四中全会精神，《条例》完善了政府采购相关规定，更为清晰地标示政府采购活动的“禁区”，明确适用范围和边界，彰显公平、质量和效率的统一。


1.强化约束。《条例》强化了对采购人、采购代理机构和供应商的约束，切实保障国家、社会公共和他人的合法权益。


第一，出台了若干禁止性规定。一是《条例》第9条对《政府采购法》第12条进行了补充，明确了采购人员及相关人员与供应商存在利益关系、应当回避的情形。二是《条例》第11条规定，采购人在政府采购活动中不得向供应商索要或接受其给予的赠品、回扣或与采购无关的其他商品、服务。三是《条例》第14条规定，采购代理机构不得以不正当手段获取政府采购代理业务，不得与采购人、供应商恶意串通操纵政府采购活动；采购代理机构工作人员不得接受采购人或供应商组织的宴请、旅游、娱乐，不得收受礼品、现金、有价证券等，不得向采购人或者供应商报销应当由个人承担的费用。四是《条例》第20条列出了采购人或者采购代理机构以不合理的条件对供应商实现差别待遇或者歧视待遇的8种情形。五是《条例》第44条要求，采购人、采购代理机构不得以任何理由组织重新评审，不得通过对标的的检测、对供应商进行考察等方式改变评审结果；供应商不得捏造事实，提供虚假材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉。


第二，扩充了政府采购各方当事人的责任和权限。《条例》第41条规定采购文件内容违反国家有关强制性规定的，评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组应当停止评审并向采购人或者采购代理机构说明情况；《条例》第43条规定，采购人或者采购代理机构应当在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上公告中标、成交结果，招标文件，竞争性谈判文件，询价通知书随中标、成交结果同时公告；《条例》第62条规定，采购人或者采购代理机构应当对评审专家在政府采购活动中的职责履行情况予以记录，并及时向财政部门报告；《条例》第33条规定，要求投标人缴纳投标保证金的，投标保证金不得超过采购项目预算金额的2%。


第三，界定了关键性概念或适用情形。对政府采购中出现的包括集中采购、分散采购、集中采购机构、重大违法记录、利害关系、财政资金、差别待遇或者歧视待遇、恶意串通等关键性概念或适用情形，进一步作了明确，为依法采购、规范采购提供了依据，更使政府采购的公平、公正落到实处。以“利害关系”为例，《条例》第9条列举了采购人员及相关人员与供应商存在利害关系的4种具体情形，并以“与供应商有其他可能影响政府采购活动公平、公正进行的关系”，这一条款兜底，符合我国法律制度的一般性要求。实践中，利害关系无处不在，表现形式也复杂多样，《条例》的界定较为清晰准确，再加上兜底条款，增强了可操作性。又比如政府采购使用的是财政资金，但财政性资金包括哪些，自《政府采购法》实施以来一直有争议，《条例》第二条明确“政府采购法第二条所称财政性资金是指纳入预算管理的资金”，不但非常清楚，而且与预算法衔接起来了。在采购实践中，采购人、采购代理机构，供应商之间恶意串通，操纵采购活动的现象时有发生，《条例》第74条采用具体列举加“兜底条款”的形式，对“恶意串通”作出了界定，列举了常见的“供应商直接或者间接从采购人、采购代理机构处获得其他供应商的投标情况，并修改其标的文件”等六类串通情形，以“其他串通行为”这一概括性表述兜底。


2.弥补空白。《条例》弥补了专家评审责任的空白。《政府采购法》第38条和第40条对谈判小组和询价小组中专家人数作了规定，明确“其中专家人数不得少于成员总数的三分之二”，对评标委员会组成人员的专家人数未作规定，也没有明确专家的评审责任。合格的评审专家，不仅是某一领域的专业人才，还应当是遵纪守法的模范，评审实践中，少数评审专家违法违纪的现象时有发生，不利于政府采购的健康发展。对于专家的监管，既要有政府采购监管机构的他律，更要有专家的自律。为此，《条例》对《政府采购法》进行了补充完善，做出了相应的明确规定。
一是在专家自律上，《条例》第40条规定，评审专家应当遵守评审工作纪律，不得泄密，发现供应商有行贿、串通等违法行为和受到非法干预要及时报告；《条例》第41规定，要按照相关规定进行独立评审，对自己的评审意见承担法律责任；第52条要求政府采购评审专家应当配合答复供应商的询问和质疑。


二是在采购监管机构对专家的他律上，《条例》第39条规定从专家库中随机抽取评审专家，《条例》第63条为建立评审专家黑名单机制和退出机制提供了法律依据，第62条明确“省级以上人民政府财政部门应当对政府采购评审专家库实行动态管理，第63条明确各级人民政府财政部门和其他有关部门应当对评审专家的不良行为予以记录，第75条明确了评审专家的几种违法违纪行为及处罚措施。这些规定的出台，标志着专家在政府采购中无责任评审时代的结束，《条例》在明确专家责任的同时，将采购活动中最核心的决策权赋予了评审专家。


3.注重效率。采购需求是编制采购文件、开展采购活动的重要依据，政府采购中出现的“豪华采购”、“黑心采购”等问题，其根源在于前期的采购需求制定上出了问题，《条例》对采购需求作出明确规定，体现了将政府采购操作及监管的重心放到绩效管理上，注重结果导向。
一是科学合理确定采购需求。《条例》第11条规定，采购人在政府采购活动中应当维护国家利益和社会公共利益，科学合理确定采购需求；第13条规定，采购代理机构应当提高确定采购需求的专业化服务水平；第15条规定，采购人、采购代理机构应当根据采购需求编制采购文件。


二是建立资格预审制度。《条例》第21条明确，“采购人或采购代理机构对供应商进行资格预审的，资格预审公告应当在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上发布”。通过资格预审体现择优原则，有利于采购人选择优秀供应商；有利于采购代理机构减少评审阶段的工作时间及评审费用；有利于采购项目的工期、质量得到保障。


三是为采购需求设定“天花板”。首先,从编制依据方面进行规范，采购人编制的采购需求，应当符合法律规范以及政府采购政策规定的技术、服务、安全等要求；《条例》第15条规定，政府向社会公众提供的公共服务项目，确定采购需求时应当征求社会公众的意见。其次，从编制流程方面进行规范，《条例》第20条规定，采购需求中的技术、服务等要求指向特定供应商、特定产品，属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇；《条例》第43条明确，采购人或采购代理机构应当自中标、成交供应商明确之日起两个工作日内，发布中标、成交通知书，并在省级以上政府财政部门指定的媒体上公告中标、成交结果，招标文件、竞争性谈判文件、询价通知书随成交结果同时公告；再次从编制质量方面规范，《条例》第15条明确，采购人编制的采购需求，除因技术复杂或者情况特殊，不能确定详细规格或者具体要求外，采购需求应当完整、明确，必要时，应当就确定采购需求征求相关供应商、专家的意见。


4.划清边界。《条例》明确了“政府采购工程项目”的法律适用及监管分工，解决了在政府采购工程领域《政府采购法》与招投标法的关系问题。《政府采购法》第2条、第4条规定，在中华人民共和国境内进行政府采购适用本法，政府采购工程进行招投标的，适用招投标法，第64条规定，采购人必须按照本法规定的采购方式和采购程序进行采购，这就明确了两法的管辖范围：以招标方式进行政府采购，适用《政府采购法》；以招标方式进行政府采购工程活动，适用于《招标投标法》。


《条例》在具体的法律适用和监管分工上进行了界定：《条例》第7条规定，政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务采用招投标方式采购的，适用《中华人民共和国招投标法》及其实施《条例》；采用其他方式采购的，适用《政府采购法》及《条例》，政府采购工程以及与工程有关的货物、服务，应当执行政府采购政策。根据这一条款，明确了法律适用和监管的问题，即以非招标方式开展的政府采购货物、服务及工程活动，以招标方式开展的政府采购货物和服务活动，适用于《政府采购法》及其《条例》，属于财政部门的监管范围；以招投标方式开展的政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务的活动，适用于《招标投标法》及其《条例》，由相关部门按照同级政府规定的职责分工实施监管，同时适用《政府采购法》及其实施《条例》关于预算执行和政府采购政策的相关规定，由财政部门实施监管。


5.明确主体。《条例》注重强化采购人的主体责任，第八章法律责任中，涉及最多、最具体的就是采购人，采购人未按照规定编制或者报备政府采购实施计划，未依法在指定的媒体上发布政府采购项目信息等行为都将承担法律责任。在采购实践中，采购人在明确采购需求、推荐供应商、选择专家等方面都有较大的自主权，在政府采购非招标采购方式管理办法和政府采购政策性磋商采购方式管理暂行办法中都有明确的体现，《条例》肯定实践成果，通过一系列规定明确了采购人的法律责任，突出了采购人的主体地位和主体责任。

二、细化惩处措施，明确法律责任

政府采购腐败饱受社会各界诟病，2003年颁行的《政府采购法》，因没有配套的制度支撑，这部原本被寄予厚望的法律始终没有真正亮剑发挥威力。政府采购的“水”不浅，关于政府采购的腐败事例的表现都相当隐蔽，危害触目惊心，必须以更为专业的方式才能发现问题，管住政府采购的权力并关进制度的笼子。新出台的《条例》与《政府采购法》相得益彰，条例涉及的采购方式、采购程序、采购合同、质疑与投诉、监督检查、法律责任等内容环节，如果得到有效执行，政府采购一定会更加规范、法制化、阳光化。《条例》的闪光点就在于堪为落实的细节，细化了法律责任，明确限期整改、警告、通报、罚款、赔偿、中标无效、行政处分和追究刑事、民事责任的具体适用情形，使责任追究做到具体明确，针对性和适用性较强。在完善法律责任方面有以下建树：


1.明确各种罚款情形的具体数额。一是对政府采购法律条文中设有罚款惩处措施的，《条例》明确了具体数额。《条例》第66条规定，政府采购法第71条规定的罚款，数额为10元以下；《政府采购法》第72条规定的罚款，数额为5万元以上25万元以下。二是针对政府采购实践中一些易发、多发的违规行为，《条例》增加了相应的规定并明确了罚款的具体数额。《条例》第70条规定，采购人与供应商有利害关系而不依法回避的，由财政部门给予警告，并处2000元以上2万元以下的罚款；《条例》第72条规定，评审阶段资格发生变化，供应商未依照本《条例》第21条的规定通知采购人和采购代理机构的，处以采购金额5‰的罚款。三是针对实践中危害较大的评审专家违法评审的现象，《条例》在填补了法律责任空白的同时，对罚款的情形也进行了细化。《条例》第75条规定，政府采购评审专家


未按照采购文件规定的评审程序、评审办法和评审标准进行独立评审或者泄露评审文件、评审情况的，由财政部门与给予警告，并处2000元以上2万元以下的罚款，影响中标、成交结果的，处2万以上5万元以下罚款；评审专家与供应商存在利害关系未回避的，处2万以上5万元以下罚款；评审专家收受采购人、采购机构、供应商贿赂或者获取其他不正当利益尚不构成犯罪的，处2万以上5万元以下罚款。四是《条例》对“恶意串通”的情形进行了列举，并明确适用《政府采购法》第77条第一款规定，处5‰～10‰的罚款。


2.明确追究刑事和民事责任的具体情形。一是追究刑事责任的情形，《条例》第68条列举了10种情形，明确根据《政府采购法》第78条的规定，“构成犯罪的，追究刑事责任”；《条例》第72条对列举的供应商的六种情形，明确按《政府采购法》第77条的规定“构成犯罪的，追究刑事责任”，比如说向评标委员会、竞争性谈判小组成员行贿或者提供其他不正当利益，提供假冒伪劣产品等，情节严重的，造成危害大、影响恶劣，理应追究刑事责任；《条例》第74条明确对恶意串通的七种情形构成犯罪的，追究刑事责任；《条例》第75条对“政府采购评审专家收受采购人、采购代理机构、供应商贿赂或者牟取其他不正当利益，构成犯罪的，依法追究刑事责任”；《条例》第77条对“财政部门在履行政府采购监督管理职责中违反政府采购法和《条例》规定，滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的主管人员和其他直接责任人员构成犯罪的，依法追究刑事责任”。二是在追究民事责任上，《条例》第76条以“政府采购当事人违反政府采购法和《条例》规定，给他人造成损失的，依法承担民事责任”进行总揽。


3.明确了其他惩处措施。《条例》在制定处罚措施上，除罚款、追究刑事和民事责任之外，还有对政府采购当事人给予行政处分，宣布中标或成交无效，禁止参加政府采购活动，列入不良行为记录名单，警告，通报，没收非法所得等。一是宣布中标或成交无效的情形：比如《条例》规定，有《政府采购法》第71条、第72条规定的违法行为之一影响或者可能影响中标、成交结果的，都要停止或者重新开展政府采购活动，宣布中标或成交无效；《条例》第72条列举的六种情形都要宣布中标或者成交无效。二是禁止参加政府采购活动的情形，《条例》第73条对供应商捏造事实、提供虚假材料或者以非法手段采集证明材料进行投诉的，《条例》第74条规定的七种情形，对供应商均要列入不良行为记录名单，禁止1至3年内参加政府采购活动。特别是《条例》第75条对政府采购评审专家规定了禁止参加政府采购活动的三种情形，是一个突破。三是给予行政处分的情形，有《条例》第67条列举的八种情形，第68条列举的十种情形，第69条列举的三种情形，第74条列举的七种情形，第77条等，都要根据情节轻重，分别给予警告、通报和相应的行政处分。四是没收非法所得的情形，政府采购当事人有违法所得的，均要没收。

三、预留改革空间，营造良好环境

党的十八大以来，我国社会全面进入新常态，为了确保政府采购廉洁高效，《政府采购法》和《条例》致力于建立全方位的责任体系和全执法覆盖的惩戒措施，还制定相应条款，预留改革空间，营造全面落实的执法生态环境。


1.实行全流程信息公开。《条例》全文共九章七十九条，有十三条内容涉及政府采购公开，大幅度拓展了公开的内容，并体现了2015年1月1日实施的新《预算法》第14条规定“各级政府、各部门、各单位应当将政府采购的情况及时向社会公开”的要求。


一是体现了“全流程公开透明”的理念。《政府采购法》作为《条例》的上位法，只在其第7条、第8条、第11条、第63条、第66条分别规定政府采购应公开的内容，包括集中采购目录和限额标准、政府采购信息、项目采购标准、采购结果、集中采购机构考核结果等五项，《条例》进一步列示了政府采购应公开的内容，涵盖“项目信息”的发布，“项目金额”的公开，“供应商唯一”情况下“采购项目信息和供应商名称”的公示，“中标成交结果（包括采购文件）”的公告、“公共服务项目验收报告”的公告，“采购合同”的公告，“投诉处理决定”的公告以及将不良行为记录名单纳入统一的信用信息平台。可以说，《条例》的出台，大幅推进了政府采购全流程公开透明。


比如《条例》第38条对单一来源采购方式的项目信息公开做出了特别规定，“达到公开招标数额标准，符合《政府采购法》第31条第一项规定情形，只能从唯一供应商处采购的，采购人应当将采购项目信息和唯一供应商名称在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上公示，公示期不得少于5个工作日”。这一规定，结合后续的采购合同公开，使符合这一条件的单一来源采购完全置于公众的监督之下，确保“只能从唯一供应商处采购”合法合理。


又比如《条例》第43条规定，“招标文件，竞争性谈判文件，询价通知书随中标、成交结果同时公告”，这实际上要求将公开招标、邀请招标、竞争性谈判、询价四种采购方式中的“采购文件”与中标、成交结果同时公告，从而使中标、成交结果不是孤立地呈现，而是能够让监督者对比采购需求和采购结果，结合其他采购信息的公开，看清整个采购的过程，从全过程推断中标、成交结果是否合理，更加有利于各方监督。


二是强化了未公开的责任追究机制。《条例》在《政府采购法》对“未公开采购标准”、“未公开采购结果”、“未公开对集中采购机构的考核结果”等责任追究的基础上，进一步强化了“未公开政府采购合同”“未发布政府采购项目信息”的责任追究机制，建立从采购项目信息发布、采购标准公开、代理机构考核结果公开、采购结果公开到采购合同公开的全流程的“未公开”责任追究机制。


三是规范信息公开的途径。《条例》规定，政府采购项目信息，“供应商唯一”情况下单一来源采购项目信息和供应商名称，中标、成交结果以及政府采购合同，均需在“省级以上人民政府财政部门指定的媒体”上发布、公示或公告。同时规定，采购项目预算金额达到国务院财政部门规定标准的，政府采购项目信息应当在“国务院指定的媒体”上发布。为保证信息公开的效果和及时性，《条例》对一些信息公开的时限做出了规定，如中标、成交结果公告应当在中标、成交供应商确定之日起2个工作日内公告；采购人应当自政府采购合同签订之日起2个工作日内，将政府采购合同在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上公告。


2.推进政府采购信息化建设。政府采购标准化和信息化是深化政府采购改革的必然选择。《条例》第10条、第32条、第47条规定，国家将在三个方面推进“全国统一”，即统一政府采购电子交易平台建设标准，统一招标文件标准文本，统一政府采购合同标准文本，以标准化为切入口，推进政府采购信息化。随着信息技术特别是网络技术与电子商务的发展，电子采购成为我国政府采购的新方向。


2014年9月1日，中央国家机关政府采购中心的政府采购网上商城开通试运行，率先整合了国美、苏宁、天猫等主流电商，在政府采购业界率先完成制订电商统一的商品信息推送接口标准，实现了商品、价格、库存等情况实时更新，通过接口自动推送采购订单，电商物流自动送货，采购周期大幅缩短，采购流程更加便捷。在当前电子采购法律保障、网络安全、制度衔接等问题并存的情况下，《条例》第10条规定，“国家实行统一的政府采购电子交易平台建设标准，推动利用信息网络进行电子化政府采购活动”，以此为代表的相关条款为政府采购系统大胆实践，应用互联网络技术，推进政府采购制度改革，进而推进行政体制改革，提供了强有力的支撑，有利于促进责任政府和法治政府建设。


3.强化政策功能，发挥政府采购的调控作用。政府采购除了“满足政务需求”的基本目标之外，还可以通过采购政策来促进经济发展，节能环保，技术创新和产业结构调整。阻碍我国政府采购发挥政策功能的根源在于法律法规、制度及政策不完善。


我国《政府采购法》第9条专门提到“政府采购应当有助于实现国家的经济和社会发展政策目标”，但具体指导思想、采购方式和时间手段等均难以支撑这些政策目标，如“最低评标价法”原则的简单推行，就极大地限制了政策功能的实现。我国《政府采购法》第9条规定政府采购应有助于“保护环境，扶持不发达地区和少数民族地区，促进中小企业的发展”，但没有规定如何执行，致使对公共政策关注不够，实际操作中难以执行。采购单位没有自主支持政策功能的动力，在没有公开透明，客观公正的评价机制的情况下，采购单位总是会将“价格低廉”作为第一目标，特别是政策目标又容易成为政府采购中权利寻租和地方保护的理想借口，都不愿意承担风险。


我国经济社会发展已进入新常态，创新驱动，生态文明，公平正义等成为重要的时代特征，政府采购在“用好钱”的同时，应当更多地直接体现我国经济社会发展的要求，最大限度地追求社会效益，《条例》第6条规定，要“通过制定采购需求标准、预留采购份额、价格评审优惠、优先采购等措施”把保护中小企业、推动节能环保、促进技术创新等作为政府采购的主要目标。2013年我国强制和优先采购节能、环保产品规模分别达到1839.1亿元和1434.9亿元，占同类产品的86%和82%，这无疑是一个明智的选择，也符合国际惯例，凸显了政府采购的导向作用。鉴于最低评标价法对发挥政策功能的局限性，《条例》第34条在列举了招投标两种方法即最低评标价法和综合评分法后，对最低评标价法的适用范围明确为“技术、服务等标准统一的货物和服务项目”；《条例》第23条规定，“采购人采购公开招标数额标准以上的货物或者服务”，“有需要执行政府采购政策等特殊情况的”，经批准可以采用公平招标以外的采购方式，为发挥政策功能预留了空间。简而言之，《条例》通过明确政府采购政策功能的制定和执行主体，细化措施，加强对科技中小企业和节能环保的多元化支持。


4.服务的法律地位。政府向社会力量购买服务是党的十八届三中全会提出的重大改革，由于政府向社会公众提供的公共服务在提供主体、享用主体、付费机制、评价机制等方面都不同于普通的服务，因此政府购买服务是否应完全纳入政府采购管理存议较大。


《条例》第2条明确，“《政府采购法》第二条所称服务，包括政府自身所需要的服务和政府向社会提供的公共服务”，将政府购买服务纳入政府采购管理范畴，为保障公众在公共服务采购过程中的意见表达权和监督权，《条例》第15条、第45条专门作出规定，要求采购人应当就公共服务项目的采购需求征求社会公众的意见，公共服务项目验收时应当邀请服务对象参与并出具意见，验收结果应当向社会公告。考虑到公共服务主体的特殊性，第27条还规定，公共服务项目具有特殊要求，导致只能从某一特定供应商处采购，可采用单一来源采购方式。政府购买公共服务项目全面纳入政府采购监管范围，具有里程碑意义，既是与国际接轨，也是深化政府采购改革的现实需要，在建立现代财政制度、推广政府购买服务、推进新型城镇化建设等改革议题中，政府和社会资本合作（PPP）作为一项重要的改革工具，受到了广泛重视，日渐推开的PPP模式将政府的战略规划、市场监管、公共服务与社会资本的管理效率、技术创新有机地结合在一起，也将打破政府采购的传统范畴和结构。从这个意义上讲，PPP实际上也是一种公共采购方式。PPP的混合资金形态，将彻底打破以资金属性确定政府采购范围的法律约束，即不论资金性质和构成，只从采购主体和项目的公共属性上来加以界定，如果能做到这一点，那么无疑我国政府采购将实现从“小采购”到“大采购”的一次飞跃。同时，PPP项目的特许经营合同形式，将倒逼我国政府采购立法的更新，除了政府采购范围的立法调整要求外，PPP还将带来对特许经营合同的规范要求，从立法的角度将其纳入，《条例》已经开了口子，进一步对其规范，势必将加快提上日程。


(本文荣获“政府采购法实施条例大家谈”征文活动三等奖，作者单位系湖南师范大学法学院)

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