让潜在违约方不敢“任性” 【转贴】

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让潜在违约方不敢“任性”



让潜在违约方不敢“任性”


原创 2015-12-06 臧鹏 中国政府采购报


中国政府采购报
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——从恒大违约事件看政采合同违约条款的设定

■ 臧鹏

广州恒大三年两次问鼎亚洲之巅，让被国足拉进“旺角黑夜”的中国足球看到了一丝曙光。然而，这支由许家印和马云重金锻造的球队，因执意违反赞助合同——在举国瞩目的亚冠决赛将球队胸前广告“东风日产”改为“恒大人寿”而陷入舆论漩涡。

违约，在任何一个领域都不是什么新鲜词儿，政府采购也不例外。虽然从某种角度来讲，违约的本质上是当事人评估违约价值（如政治因素、经济因素）大于违约成本（如违约金）之后实施的行为，但想必没有当事人愿意成为下一个“东风日产”。那么，怎样才能减少被“坑”的可能性？笔者认为还需回到采购合同上来，因为最直接决定当事人违约成本的就是采购合同，合理设置合同中的违约条款，可以让潜在违约方不敢“任性”违约。

违约条款设定重点注意“5W”

某种程度上，政府采购合同中的违约条款直接决定着采购活动的成败，在与供应商签订政府采购合同时，采购人应着重对违约条款进行把关，使需求与罚则相对应，做到“有违必罚、罚则得当”。笔者认为，违约条款的设置可以借鉴新闻报道中的“5W原则”。

What-需求因素

要确保核心需求不被侵犯，就应将这些内容体现在违约条款中，如，货物采购中的设备指标参数，服务采购中的服务范围和服务要求等，都应纳入到违约条款中。此类违约意味着采购的核心需求出现重大变化，货物质量和服务质量出现隐患，采购人宜为此设置最严格的惩处措施，确保核心利益不受损害。

When-时间因素

采购合同中时间要素众多，如到货时间、工期要求、付款时间、验收时间等，这些都是对合同双方在时间层面的约束。这方面的违约条款要表述明确、界定清晰，难点在于时间节点的界定和罚则的逻辑性，要理清违约金惩罚和合同取消的临界点。比如针对供应商延迟到货情形的违约条款，应明确在合同相关条款要求的基础上，供应商交货每延迟N1个工作日，需交付违约金X元；如超过N2个工作日仍未交付，采购人有权取消合同并追究违约方相关责任。

Where-地点因素

合同中的地点要素易被忽略，往往正因其表述不清而引起争议和违约。如货物采购中的设备安装调试地点，服务采购中的培训地点、备件存放地点等，都应做到简洁清晰，以防“偷梁换柱”式违约。

Who-人员因素

人力资源是决定服务类和集成类项目履约效果的关键，采购人往往希望供应商派出的人员能高效而稳定地完成工作。然而实践中，供应商时常因人员流动等原因希望在合同期内调整人员。为了预防此类现象引起不良后果，采购人宜在合同设定时兼具原则性规定和特例处理条款，原则上不经采购人书面同意供应商不可更换实施人员，违约条款中对此类违约应进行约束和分类处理。

Why-不可抗因素

违约发生的原因很多，其中有一类需要单独说明——不可抗因素。对于不可抗因素，需要在合同里明确三个方面：第一，界定什么是不可抗因素；第二，不可抗因素发生时，双方应该如何处理；第三，不可抗因素发生后，双方合同如何继续履行。

面对违约，采购人有哪些“工具”

恒大事件中，恒大方面之所以敢激活违约条款，本质上是因为其认为违约获利远高于合同中的违约成本。因此，除明确违约涵盖内容外，合同双方还应充分利用各类手段，合法合规对违约行为进行处理，形成违约行为的“达摩克利斯之剑”。

从采购人角度来看，笔者认为至少应利用好违约金、付款、合同终止权和法律四个“工具”。

违约金

违约金是对合同签订方的共同约束，违约金的设置上应注意两点：第一，可操作性，采购人应完善违约金处理的内部流程，避免违约金处罚条款成了中看不中用的“花架子”；第二，违约金与违约内容相匹配，采购人需理清供应商违约类型及其违约成本，对应设置违约金。

付款

为了避免核心利益受损，违约条款中宜将较严重违约情形与付款环节绑定，如出现相关违约，应立即暂停后续付款，避免“一边受损一边交钱”的尴尬情形。
合同终止权

合同双方都有各自利益诉求，好合同可以实现共赢，坏合同则损人利已，如果违约事件处理不好，甚至可能造成损人不利已的后果。因此，对于采购人来说，合同违约条款设定最重要的是守住“底线”，设置“红线”，其中底线指无法接受的重大违约，红线指取消合同并追究违约方相关责任，避免因违约处理悬而未决影响项目进展。

法律

在合同违约处理过程中难免不出现争议，就算像恒大一样“知错认罚不差钱”的主，也免不了一场官司，尤不必说多数违约方不会主动承认自己的违约行为。因此，采购人应在争议处理过程中树立依法理念，用好法律武器，保护自己合法权益。

人而无信，不知其可也。恒大在违约事件中看似获利良多，实则背负了巨大的舆论压力和诚信危机。归根结底，商业合同讲究诚信，政府采购行业亦是如此。当前我们着力推动社会信用体系建设，这其中离不开参与各方的诚信积累和契约精神。如果没有诚信精神，违约条款设计得再缜密也会出现问题，甚至是“法令滋彰，盗贼多有”。因此，诚信精神是我们讨论违约条款的前提，也是建设社会信用体系建设的基石。

（作者单位：新华通讯社办公厅政府采购处）

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