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招标代理机构无辜卷入串标案怎么办？

硅谷动力 2007-07-06  来源： 政府采购信息网  作者： 万玉涛  

  
【编者按】

　　“我们是一家有乙级政府采购代理资质的招标代理机构，最近被卷入了一起串标案中，而事实上是采购人和投标人串通在先。其具体操作是由采购人找几家单位围标。当时迫于采购人压力，我们没有收取投标人保证金，后来采购人东窗事发，公安机关认定招标代理机构犯有串通投标罪  

【正文】

　　“我们是一家有乙级政府采购代理资质的招标代理机构，最近被卷入了一起串标案中，而事实上是采购人和投标人串通在先。其具体操作是由采购人找几家单位围标。当时迫于采购人压力，我们没有收取投标人保证金，后来采购人东窗事发，公安机关认定招标代理机构犯有串通投标罪，根据法条规定，串通投标罪的犯罪主体只有招标人和投标人，可是我们这里的公安局哪儿懂什么招标人招标代理机构，非说我们是招标人不可，检察院也说我们犯了串通投标罪，我们咨询了一些律师，有的说我们犯串标罪，有的说违法了但没有犯串标罪……我们真不知道怎么办？”某市一招标公司工作人员近日提起这件事时还满脸无奈。无辜受牵连真的就这么无奈吗？业界人士有不同的看法，并提出了不一样的建议。

　　代理机构也可是犯罪主体

　　提到这起案件，云南省昭通市某律师事务所的姜律师说，从招标公司工作人员的介绍来看，该公司对串通投标罪的犯罪主体是不理解的，因此得出了串通投标罪的主体只能是招标人和投标人的结论。事实上，招标代理机构也可以是串通投标罪的犯罪主体之一，因为招标人通过代理招标协议把招标人的部分权利转移给了招标代理机构，对应的义务也随之转移。一些招标代理机构在行使这部分权利时是存在犯罪可能的。如果招标代理机构在履行招标人赋予的权力时触犯了法律，肯定就应该承担相应的后果。

　　姜律师指出，串通投标罪属情节犯、只有情节严重的串通投标报价，损害了招标人或者其他投标人利益的行为才能构成串通投标罪。姜律师建议：“如果招标公司真有串通行为，就应该及时补救，避免与原告之间的矛盾进一步升级。”

　　首先要确定自身没有问题

　　“案件中招标公司的有关工作人员不该轻易下结论，认为公司的代理工作就完全没问题。”北京市某律师事务所的张律师说。

　　在他看来，招标公司一旦遇到质疑、投诉，或者是成了被告，最先做的事情应该是查自己的操作程序及采购文件，看是不是完全符合法律法规的规定；其次是要检查一下自己的工作人员是不是偷偷参与到了串标中，是否有什么证据掌握在别人手中，“只要这两条没有问题，那么就容易脱离干系了。只需让公司的法律顾问拿出证据证明自己在当次招标中完全没有问题就可以了。”

　　与张律师的观点相似，云南省某律师事务所的黄律师说，招标机构协助或伙同招标人、投标人串标，帮其中标，获得非法利益，这种情况属经济犯罪；招标机构对投标人的串标行为没有及时有效处理，造成招标人损失，这种情况属经济纠纷。但不管怎样，招标机构要找到为自己辩护的证据，关键的一点是：有没有非法所得。从检查机关的态度来看，不排除招标人、投标人将犯罪事实转嫁给代理机构的嫌疑，检查机关应先调查后定性。

　　投标保证金本应该收取

　　针对这个案件，有代理机构从业人员提出“不收取投标保证金是不是违法？”对此，有多年政府采购代理经验的老总说，政府采购法律法规并没明文规定，“根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第三十六条的规定，可以这样理解：如果招标采购单位需要收取投标保证金，就应当在招标文件中明确投标保证金的数额及交纳办法。另外，该法条作了限制性规定‘招标采购单位规定的投标保证金数额，不得超过采购项目概算的百分之一’。但并没要求招标采购单位必须收取投标保证金。”但是，投标保证金是对采购方权益的保护，应该收取。案件中，政府采购代理机构遇到了采购人不让收的难题不应该退缩，应该去说服采购人配合自己的代理工作。在说服不了采购人，采购程序的合法化及采购结果的质量很难保证的情况下，代理机构最该做的是放弃该项目的代理。一味迎合采购人是很难做好代理服务的。

【责任编辑 孙杰】

色彩是转载者加描的

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记得本论坛热烈讨论过此事：

http://bbs.chinabidding.com/read ... eyword=%B4%AE%B1%EA

是否有必要再回顾一下？

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事实上该案例中的如标代理机构不可能脱了干系。作为从业人员，我到现在为止还没见到招标文件中没有关于投标保证金条款的标书。
《政府采购法》《招标投标法》里确实没有就投标保证金作出明确的确定。这也是两法不完善的其中的一点。
《工程建设货物招标投标办法》里对投标文件的内容说的比较明确，其三十三条中就包含了投标保证金。
《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第三十六条，也明确规定了招标采购单位应当在招标文件中明确投标保证金的金额和交纳办法。
所以如果一个招标文件中没有对投标保证金作出规定，本身就是招标文件的漏项，出现这样的现象，招标代理机构理应受到处罚，再加上本案例招标代理机构很明显的感觉到或者知道投标人与招标人之间存在着某种不可告人的东西，却非旦没有进行制止以维护招投标法律法规的严肃，这样的招标代理机构难道不应该接受处罚吗？如果招标代理机构逃过了这次处罚，以后他们会更践踏法律法规。
一句话：罪有应得。