刍议《政府采购评审专家管理办法》（征求意见稿）（四）

汪才华

刍议《政府采购评审专家管理办法》（征求意见稿）（四）

细说评审专家的权利和责任

■ 汪才华


“没有无义务的权利,也没有无权利的义务。”关于政府采购评审专家的权利、义务及违法违规的法律责任，笔者对《政府采购评审专家管理办法》（征求意见稿）（以下简称征求意见稿）与原《政府采购评审专家管理办法》（以下简称《办法》）作了详细对照。


从评审专家的权利来看，《办法》第十五条规定了专家的5项权利，征求意见稿第二十八条同样规定了5项权利。相比之下，征求意见稿一是在表述上有较大改进，更为全面。如第二项权利，《办法》为“对供应商所供货物、工程和服务质量的评审权”，易让人误解为专家仅对“供应商所供货物、工程和服务的质量”进行评审，征求意见稿则全面表述为对“政府采购项目”进行评审；第三项权利，《办法》为“推荐中标候选供应商的表决权”，使用了“表决权”的字眼，给人评审专家需对“推荐中标候选供应商”进行表决之感。实际上评审结束、评分确定后，中标候选人或成交供应商的排序自然就确定了，无需进行表决，因此，征求意见稿改为“按照规定推荐中标、成交候选供应商的权利”。二是强调评审专家应独立评审。不过，值得注意的是，征求意见稿在第二十九条第一款第二项再次谈到了“评审专家独立评审”的义务。从“权利可以放弃，义务必须履行”的法理来看，笔者推测，“独立评审”的立法目的更多体现在要求评审专家评审时必须独立评审，即每一评审委员会成员逐一对每位供应商提交的文件进行评审，而不是可以独立评审，也可以不独立评审（即实践中常存在的评审委员会成员仅单独对某位供应商提交的文件进行评审、评审结果“分享”给其他评委后形成评审报告的做法）。从这一意义上来说，笔者倾向于将“独立评审”理解为更多地体现为一种义务，而不是权利，建议将征求意见稿第二十八条第一款第二项中的“独立”一词删除。


从评审专家的义务来看，《办法》第十六条规定了5方面的义务，征求意见稿第二十九条则规定了8方面的义务，增加了不少内容，包括明确了评审的“客观、公正、谨慎”三原则，明确了评审必须遵守“采购文件的程序、方法和标准”事先三规定，再次强调了独立评审的义务，另外增加了对采购文件违反强制性要求、歧义、重大缺陷导致评审无法进行的，要主动停止评审，及时向监管部门报告或举报采购人或采购代理机构误导性、倾向性、受到非法干预等违法行为的三项主动作为义务，以及配合答复投诉事项的评审后义务。对照《政府采购法实施条例》可以发现，这些新增内容几乎全部来自其第四十条、第四十一条、第四十二条以及第五十二条第三款的内容。


从评审专家的责任来看，根据《办法》第二十八条至第三十一条的规定，评审专家在政府采购评审活动中出现违法违规行为时，要承担的法律责任包括不良行为予以通报批评或记录、取消评审专家资格、行政处分、承担民事赔偿责任直至刑事责任。征求意见稿第十一条规定了提供虚假申请材料带来的解聘并除名的法律责任，第十五条规定了6种解聘并除名的情形。第三十一条规定：评审专家有本办法第十三条所列情形之一的，依照政府采购法实施条例予以处罚，由省级以上人民政府财政部门将其解聘并从评审专家库中除名。《政府采购法实施条例》第七十五条规定了评审专家的法律责任，包括给予警告，视情节处2000元至2万元、2万元至5万元的罚款、禁止参加政府采购评审活动、不得获取评审费、没收违法所得等。相比之下，征求意见稿提出的法律责任更为具体，总体上也更为严厉。如，对于评审专家不良行为的公告，《办法》第三十三条规定“通报批评、不良记录和取消资格等对评审专家的处理结果，可以在财政部门指定的政府采购信息发布媒体上公告”，用了“可以”的字眼，是否公告由财政部门自由裁量，征求意见稿第三十三条规定“各级人民政府财政部门应当将评审专家违反政府采购法实施条例受到处罚的不良行为记录纳入全国统一的信用信息平台”，用了“应当”的字眼，属强制性要求。《办法》规定的不良行为公告媒体为“财政部门指定的政府采购信息发布媒体”，征求意见稿规定的公告媒体为“全国统一的信用信息平台”，后者的威慑力显然要大得多。对于罚款数额，《办法》没有这方面的规定，而征求意见稿明确设置了“2000元至2万元”“2万元至5万元”的罚则，较之数百元的评审劳务费来说，加大了评审专家的违法成本。


然而，对于不良行为记录的次数带来的取消资格处理问题，《办法》和征求意见稿采用了不同的方式。《办法》明确，对评审专家一年内两次以上通报批评或不良记录的，取消一年以上评审资格，取消一年以上评审专家资格三次以上者，取消评审专家资格。征求意见稿提出，对一个自然年度内职责履行情况记录为“差”达到五次，或被三家以上单位记录为“差”的，对评审专家予以解聘并从评审专家库内除名，一年内不得再次选聘。前者允许一年内不良记录的次数为2次，后者为5次，前者设置了“取消一年以上评审专家资格三次以上者，取消评审专家资格”，为取消评审专家资格设置了“缓冲地带”，但一旦取消资格后，《办法》并没有对再次选聘作出规定，即意味着永久取消评审专家资格。而征求意见稿第十一条第二款、第十五条第二款规定了评审专家一年或三年不再选聘的情形，意味着允许评审专家解聘和除名一定年限后，有可能再次被选聘，体现了处罚有期限、给予受过处罚的评审专家改过自新机会的思路。


从对评审专家的考核来看，《办法》从两方面作出了规定，一是通过其第十二条、第十三条规定的财政部门每两年组织一次的年检复审制度来剔除不符合条件的评审专家，二是通过其第二十七条规定的财政部门建立的专家信息反馈制度来核实记录有关评审专家的情况。这些都体现了由财政部门对专家进行考核的立法思路。按照上位法政府采购法实施条例第六十二条，征求意见稿对评审专家的考核也从两方面作出了规定。一是其第十二条第一款规定：负责抽取评审专家的采购人或者采购代理机构，应当在评审活动结束后5个工作日内，对评审专家的工作纪律、职业道德等职责履行情况，按照“好、中、差”等次在评审专家库中进行记录。二是其第三十二条规定：各级人民政府财政部门在审查处理供应商投诉或者监督检查过程中，发现评审专家存在未尽客观、公正、审慎评审义务导致采购结果改变情形的，应当在评审专家库中将其职责履行情况记录调整为“差”并注明原因。征求意见稿的这些规定，体现了“通过采购人和采购代理机构在日常评审项目对专家职责履行情况考核为主、财政部门在处理投诉和监督检查中发现问题为辅”考核机制的立法思路，将考核权由财政部门交由采购人或采购代理机构，并将“好”“中”“差”的评价与“优先抽取”“一年不得再次选聘”“三年不得再次选聘”“除名”挂钩。然而，将原本财政部门对评审专家日常评审工作的考核权下放给采购人或采购代理机构，易使监管部门被指“惰政”。同时，相当于强势的采购人，作为独立个体的评审专家在这种考核机制面前很可能妥协，评审专家“召之即来、挥之即去，以社会精英式的个人承担责任，不受任何单位和个人所左右”的独特功效或将被撼动，而失去独立意见的评审专家价值几何？这些都值得立法者三思。


总体来看，征求意见稿几乎没有增加评审专家的权利，却大幅增加了评审专家的义务和法律责任，同时加强了对评审专家的考核。为什么要增加其责任和义务？为什么要加强对评审专家的日常考核？


我国人大代表、律师，美国陪审团制度中的陪审员都与我国政府采购评审专家的身份地位有类似之外。或许，《宪法》中“全国人民代表大会代表在全国人民代表大会各种会议上的发言和表决，不受法律追究”的规定，《律师法》中“律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外”的规定，以及美国陪审团中“陪审员对案件判决的结果不负个人责任，没有持续的社会舆论压力，判决一旦做出，陪审员便消失在茫茫人海之中，基本没有心理负担”的做法，对于防止政采评审专家责任、义务、考核“矫枉过正”具有借鉴意义。

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责任编辑：LI ZHENG