【异域法眼】看美国如何进行续约项目招标 焦洪宝 中国政府采购报【转贴】

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【异域法眼】看美国如何进行续约项目招标

原创 2016-09-07 焦洪宝 [url=]中国政府采购报[/url] 中国政府采购报

■ 焦洪宝

服务类采购项目在服务期满后，往往需要重新采购后与供应商续约。虽然有些地方的政府采购目录对物业管理等服务合同规定可以直接与原供应商续约，但通常也只允许做一次有期限要求的续约。而在这些续约项目采购中，是否需要优先给予原供应商参与投标竞争的权利？对此问题，美国联邦巡回上诉法院在1986年作出的一份判决（United States v.Thorson Co., 806 F.2d 1061)，能够给我们一些启发。

续约项目采购情况

索尔森公司是一家经营自动化数据处理（ADP）设备销售、租赁和维护业务的公司。1981年，海军就位于夏威夷珍珠港海军供应中心的ADP设备租赁维护与索尔森公司签署了一份合同。这份合同使用的是1981年财政年度的资金，但同时授权海军可另外续约4年，直到1985年9月30日。这份合同还授权海军购买所承租的ADP设备。随后，海军将合同有效期延长到1985年9月，并购买了设备。

索尔森公司的主要办事机构所在地为华盛顿弗赖迪港，但1981年与海军签约时，其在夏威夷火奴鲁鲁也设有分公司，因此在ADP合同执行早期，索尔森在夏威夷的地址被列在合同上。后来，索尔森公司关闭了夏威夷的办公室，并通知海军之后将邮件寄到华盛顿。但海军继续将包括两份补充协议在内的邮件寄到了夏威夷。为防止再发生误寄，索尔森公司和海军专门签了一份补充协议，将现联络地址更正为华盛顿弗赖迪港，此后海军给华盛顿地址寄过一次补充协议，但后来又将一份合同修正案错寄给夏威夷地址。而夏威夷地址的办公室实际上由索尔森公司在火奴鲁鲁分公司的原副总开设的萨兹泰克公司（Saztec）使用，该公司也是索尔森公司在ADP维护市场上的竞争对手。当海军将合同修正案错寄到夏威夷后，是萨兹泰克公司将邮件转寄给了索尔森公司在华盛顿的地址。

索尔森公司的维护合同将于1985年9月30日到期，海军需要签署有关ADP维护的新合同。因此，海军在1985年6月7日的《商务日报》上刊载了征集ADP设备维护竞争性建议的公告。《商务日报》由美国商务部发行，刊发采购邀请、合同授予公告、政府资产出售的简要信息。公告载明，征集建议书的截止时间设定为1985年6月15日，但海军直到1985年8月7日才发布采购文件，同时将提交竞争性建议书的截止时间延长到1985年9月5日。

1985年8月9日，海军向海军供应中心供应商名单上的13家供应商寄送了采购文件。8月的晚些时候，海军分两次向名单上的所有供应商寄出了三份采购文件修改文件。海军供应中心的一位行政职员宣誓作证称采购文件和修改文件寄送给了名单上的所有供应商，这份名单包括索尔森公司及其在弗赖迪港的正确地址，也包括萨兹泰克公司及其在夏威夷的地址。海军收到了名单上三家供应商的不投标回复，并在期限内收到了由萨兹泰克公司提出的唯一投标。经过谈判，海军与萨兹泰克公司确定了由其提供ADP设备维护服务的最终报价与合同条款。在诉讼中，海军尚未签署合同，亦未披露价格。

未能参加投标的原合同供应商情况

索尔森公司总负责人索尔森先生称其既未收到新采购合同的采购文件，也未收到采购文件修改文件。他在9月之前一直要求他的秘书关注采购文件，因为他知道原合同不久就到期了。9月中旬，索尔森先生还未收到采购文件，他在大约9月19日或20日给海军供应中心打电话咨询，告知其希望投标采购项目，但未收到任何消息，并称愿意提交一个比原合同最后一年的投标价高3%的价格。9月23日，索尔森先生向海军发送电报确认了这一报价。1985年9月26日，海军电话告知索尔森先生其投标不会被接受，虽然当时海军还在和萨兹泰克公司谈判。索尔森先生被告知由于其投标未在1985年9月5日截止日前收到，因此不再被考虑。

1985年9月30日，索尔森公司向美国联邦政府总务管理局合同申诉理事会（General Services Administration Board of Contract Appeals）提出异议，理事会认为“未发生充分和公开的竞争”，认可了该异议，并要求海军重新以公开竞争的方式对其所需要的全部或部分设备维护服务需求进行采购，采购中要及时使异议人收到邮件、获得征集文件、采购文件及其修改文件等。

政府方则不服合同申诉理事会的行政处理决定，遂向法院提出了诉讼。诉讼中，政府方提出动议，在诉讼期间暂停授予合同。1986年2月3日，法院同意了海军基于等待诉讼结果期间需要进行ADP维护服务的采购。此后，海军开展了数项临时的ADP维护服务采购，这些项目均由索尔森公司中标。

法院对案件的审理意见

法院认为，海军发布采购文件是在1985年3月31日即《竞争法》（the Competition Act, Pub. L. No. 98-369, 98 Stat. 1203 (1984)）生效之后，《竞争法》适用于此次采购。该法规定，政府机构在货物或服务采购中，应通过适用竞争性程序以获得充分和公开的竞争，并规定“充分和公开的竞争”指所有有能力的供应商均应被允许对采购项目提交密封投标或竞争性建议书。这部法律设计用以实现充分和公开的竞争，即要求供应商被赋予参与投标的充分机会。同时，要求政府收到足够的投标以保证获得最低的采购价格。

政府方认为其通过在《商务日报》上发布采购通知，已经满足了给供应商提供投标机会的要求，索尔森公司没有及时投标是由其自身未能检索公告造成的，并非出于政府的任何行为或不作为。

虽然如同理事会所确认的，在《商务日报》上发布采购通知通常会被认为已对潜在供应商做了充分通知而满足了《竞争法》的要求，法院仍不接受政府有关这一必要的发布在任何情况下均可认定满足了《竞争法》要求的观点。因为不能排除存在意外或罕见的情形，不能仅仅因为在《商务日报》上发布了采购邀请并邮件通知一组可能的潜在投标人，就认定已经达成了“充分和公开的竞争”。本案恰好属于这一情形。

索尔森公司是现任的供应商。四年来，政府每年都和该公司延续合同，这意味着政府对索尔森公司的服务是满意的。这一结论也可从索尔森公司已成为法院所允许的海军临时采购项目的中标供应商这一事实中得到进一步验证。在此情况下，索尔森公司有充分理由相信政府会在续约采购中期望其作为参与竞争的供应商。

合同申诉理事会确认索尔森公司从未收到政府的采购邀请资料，理事会的这一认定并无明显错误，这一认定与政府方所述的海军职员已经给显示着索尔森公司及其正确的地址信息在内的名单上的所有供应商邮递了采购文件的情况并不相符。但的确发生过错寄、延迟寄送或没寄送的情况。此前，尽管索尔森公司积极地就地址问题签署了补充协议并要求海军更正，但仍发生了海军把邮件寄到夏威夷原地址的情况。同时，也不能责怪索尔森公司没有积极询问海军有关续约项目采购的情况，索尔森公司有理由认为海军会将其作为新合同的首选供应商，因此预期会收到采购文件。另外，究竟海军办理年度续约时会提前多长时间并不确定，唯一有证据显示的是，1984年办理第5年的续约时，直到1984年9月30日即合同有效期最后一天海军才决定续约，而索尔森公司在1984年10月15日才收到这一消息。

总审计长曾确认在《商务日报》上刊发公告可视为政府履行了向供应商提供充分的投标机会的义务。但在至少两个案例中，他也认为，特殊情形下仅发布公告是不够的。这两个案例的异议人都是现任供应商，都反复向采购人索要采购文件，采购人也了解其要求并承诺将及时提供采购文件，但都未能做到。这两个案件中，总审计长均支持了异议，认为现任供应商有权利期待被邀请参加续约合同的投标。

考虑到本案所有情况，法院同意理事会认为本次采购没有做到充分和公开的竞争。这是因为存在这样一项事实，即索尔森公司未被允许在采购中提交密封投标或竞争性建议书。海军在采购中仅收到一份投标的事实，也可支持法院有关不存在充分和公开竞争的结论。由于海军未披露其与萨兹泰克公司达成的最终价格，无法将其与索尔森公司提出的比现合同价高3%的报价相比较。采购经理作证称“经过与合同被授予方的深入谈判，其最终报价较以往的价格和政府预算相比是公平与合理的”，然而结合本次采购情况来看，这一说法并不足以让人打消疑虑。最终，法院判决维持美国总务管理局合同申诉理事会的行政决定。

启示

本案的发生及判决结果可能仅是个案，但法院判决给出的要求政府采购实现“充分和公开竞争”的法律适用意见，对于我国政府采购程序的设计与执行具有原则性的指导意义。无论是续约采购项目中的原合同供应商，还是废标后原招标项目中通过资格初审的投标人，在新的采购项目中均应有机会参与竞争，以实现让更多的适格供应商参与投标从而提高政府采购效益的目标。

充分和公开竞争的要求，可能会带来另一问题，即在某些门槛不高的通用类政府采购项目中，有太多供应商参与投标。比如，一个几万平方米的宿舍楼施工招标，可能会有100多家施工企业报名投标，而可能每家投标人在大致相当的报价范围内都有能力实施这一项目。这种竞争态势在造成采购整体社会成本增加的同时，也给评审中如何选出中标供应商带来了技术上的困难。解决这一困难并实现采购效益的最大化，是政府采购职业人士需要用智慧去面对的挑战。

（作者单位：天津外国语大学涉外法政学院）

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